Справа № 1609/9322/12
Номер провадження 11/786/392/2013
Категорія ч.2 ст.307 Т.З. Головуючий у 1-й інстанції Логвінова О.В.
Доповідач ап. інст. Ландар О. В.
30 квітня 2013 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого Ландара О.В.
суддів Кожевнікова О.В., Захожая О.І.
за участю прокурора Акулової С.М.
захисника ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора Київського району м. Полтави, засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 14 лютого 2013 року,-
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, громадянин України, українець, з середньою освітою, непрацюючий, розлучений, судимий:
- 15.05.2012 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень,-
засуджений:
- за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.317 КК України на 4 роки розбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточно покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
По справі відповідно до ст. 81 КПК України вирішено питання про долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим у вчинені ряду злочинів за наступних обставин.
Епізод 1
15 травня 2012 року близько 20 год.20 хв. засуджений ОСОБА_3, проходячи повз двір будинку №7 по вул. Зінківській в м. Полтава, повторно придбав, знайшовши поблизу узбіччя медичний шприц об'ємом 5 см. куб., заповнений рідиною світло-коричневого кольору, який взяв з собою, незаконно зберігав та переносив по м. Полтава.
Цього ж дня, близько 20 год. 30 хв. поблизу будинку №9 по вул. Зінківській в м. Полтаві він був затриманий працівниками міліції, які під час огляду особистих речей виявили та вилучили указаний медичний шприц, заповнений рідиною світло-коричневого кольору до позначки 5 см. куб., яка згідно висновку судово-медичної експертизи №895 від 18.06.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою сухого залишку 0,30384 г та психотропну речовину - метамфетамін маса якого становить 0,00849 г.
Епізод 2
ОСОБА_3 у невстановлений слідством час та за невстановлених обставин, незаконно, за допомогою підручного побутового посуду, шляхом змішування та екстрагування раніше придбаних хімічних складників виготовив невстановлену слідством кількість психотропної речовини, яку зберігав для власного вживання, так і з метою збуту по 100 грн. за 1 см. куб.
8 серпня 2012 року близько 12 год.45 хв.засуджений ОСОБА_3, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 , незаконно збув, шляхом продажу громадянину під вигаданими даними ОСОБА_5 за 200 гривень 2 см. куб. психотропної речовини, обіг якої обмежено - кустарно виготовленого метамфетаміну в двох медичних шприцах об'ємом по 2 см. куб. заповнених до позначки 1 см. куб. кожен, а після цього умисно, з корисливих мотивів, надав ОСОБА_5 приміщення квартири для незаконного вживання раніше проданої ним психотропної речовини об'ємом 1 см. куб., шляхом ін'єкції, яку виконав особисто за допомогою медичного шприца, ввівши в організм особи під вигаданими даними ОСОБА_5, зазначену психотропну речовину.
У той же день о 12год.55хв., другий придбаний медичний шприц, заповнений до позначки 1 см. куб. рідиною світло-жовтого кольору, та згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1419 від 24.09.2012 року містить метамфетамін, що віднесений до психотропної речовини, обіг яких обмежено, вагою сухого залишку 0,0031 г., залегендована особа ОСОБА_5 видав працівникам міліції.
Епізод 3
17.08. 2012 року близько 16 год. 20 хв. засуджений ОСОБА_3, перебуваючи поряд з будинком №69 по вул. Жовтневій в м. Полтаві, повторно, незаконно збув шляхом продажу громадянину під вигаданими даними ОСОБА_5 за 50 грн. 0,5 см. куб. психотропної речовини метамфітамін, яка містилась в фрагменті медичного шприца об'ємом 2 см. куб, вагою сухого залишку 0,053 г.
Епізод 4
18.08. 2012 року близько 16 год. 45 хв. ОСОБА_3 поблизу будинку №75 по вул. Жовтневій в м. Полтаві повторно, незаконно збув, шляхом продажу громадянину під вигаданими даними ОСОБА_5 за 100 грн. медичний шприц об'ємом 5 см. куб., заповнений рідиною світло-жовтого кольору до позначки 1 см. куб., яка містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, вагою сухого залишку 0,07 г.
Епізод 5
21.08. 2012 року близько 16 год. 45 хв. засуджений ОСОБА_3 поряд з будинком №75 по вул. Жовтневій в м. Полтаві повторно, незаконно збув, шляхом продажу громадянину під вигаданими даними ОСОБА_5 за 100 грн., медичний шприц об'ємом 2 см. куб., заповнений рідиною світло-жовтого кольору до позначки 1 см. куб., яка містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, вагою сухого залишку 0,0007 г.
Епізод 6
Засуджений ОСОБА_3 за нез'ясованих слідством обставин та у невстановлений час повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який зберігав для власного вживання без мети збуту, а 21 серпня 2012 року о 17 .00 год. поблизу буд. 6 по вул. Н. Левицького в м. Полтаві, він був затриманий працівниками міліції, які в присутності понятих, в ході огляду особистих речей останнього виявили та вилучили медичний шприц об'ємом 2 см. куб., заповнений рідиною світло-коричневого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим. вагою сухого залишку 0,030 г.
В апеляційних скаргах засуджений ОСОБА_3 та його захисник ОСОБА_4 порушують питання про скасування вироку суду із закриттям провадження по справі.
Свої вимоги мотивують істотними порушеннями порядку проведення оперативних закупок, стверджують про провокацію злочину і фальсифікацію доказів і про їх процесуальну недопустимість, зокрема, експертних висновків, які використовували лабораторні прилади із закінченими свідоцтвами про їх повірку.
В апеляційні скарзі прокурор прокуратури Київського району м. Полтави не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій засудженого, вважає вирок суду несправедливим через надмірну м'якість призначеного покарання, пропонує постановити новий вирок, яким визначити засудженому остаточне покарання в порядку ст.70 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
В день апеляційного розгляду прокурор змінив свою апеляцію і просить вирок суду змінити, виключивши із обвинувачення ОСОБА_3 два інкримінованих йому злочини - ч.2ст.307 та ч.2ст.317 КК України за недоведеністю його вини у їх вчиненні, посилаючись на ті ж підстави, що викладені у апеляціях засудженого та його захисника.
Заслухавши доповідача, прокурора Акулову С.М., що підтримувала апеляцію в частині внесених змін та висловила думку про необхідність зміни вироку суду і часткового задоволення інших апеляцій, вислухавши засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4., які підтримували доводи своїх апеляційних скарг частково, визнаючи доведеним факт незаконного придбання опію ацетильованого 15.05.2012 року, перевіривши матеріали справи у межах апеляцій та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.
У відповідності до вимог ст.334КПК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду при постановленні вироку, належить дати оцінку всім доказам, які були розглянуті в судовому засіданні.
Обвинувальний вирок відповідно до вимог закону може ґрунтуватися тільки на сукупності перевірених в судовому засіданні доказів, що узгоджуються між собою.
Кожен із цих доказів має бути ретельно перевіреним в суді та об'єктивно оцінений у вироку.
Відповідно до ч.3ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаний незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За змістом Рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011року №12-рп/2011 вказана гарантія Конституції не може бути обмеженою. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, Перевірки доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Ці вимоги законів у даній справі по більшості об'єму обвинувачення не дотримані.
Засуджений ОСОБА_3 під час провадження по справі своєї вини у придбанні, виготовленні та збуті психотропної речовини, наданні приміщення для вживання таких речовин, не визнав.
Суд і органи досудового слідства свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2ст.317 КК України обґрунтували, насамперед, даними оперативних закупок психотропних речовин громадянином під вигаданими даними ОСОБА_5, висновками судових експертиз, тощо.
Перевіркою матеріалів справи колегією суддів встановлено, що докази незаконного збуту ОСОБА_3 психотропних речовин, які були покладені судом першої інстанції в основу висновків його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.307 КК України були зібрані органами дізнання і досудового слідства з порушенням вимог Закону України від 18.02.1992року «Про оперативно-розшукову діяльність» та Інструкції про порядок оперативної закупки наркотичних, психотропних речовин і прекурсорів (далі Інструкція) від 15.06.1995року, вимог кримінально-процесуального закону, а тому є недопустимими.
Так, у постанові про проведенні оперативних закупок не указана запланована кількість оперативних закупок, порядок їх проведення - з затриманням чи без затримання продавця, та сума коштів на їх втілення. У цьому документі зазначено, що проведення оперативних закупок доручається двом особам, а насправді її проводила одна особа під вигаданими даними ОСОБА_5, письмова згода якого на це у справі відсутня.
Згідно і п.2.5 Інструкції перед оперативною закупівлею покупець підлягає особистому огляду, про що складається акт, який підписується двома оперативними працівниками. В акті перераховуються всі речі та предмети, що є у покупця, а також зазначаються серії і номери грошових купюр та їх номінали.
Із справи видно, що огляд покупця ОСОБА_5 проводився із порушенням Інструкції, при цьому у малоінформативному бланку заздалегідь друкованим текстом указано, що в одязі закупного сторонніх предметів не виявлено. Хто і у який спосіб установив критерій «сторонніх предметів», і яким чином, поняті, що в один голос підтверджували правильність записів актів, орієнтувалися у відносності сторонніх предметів до даної справи, невідомо.
В ході судового розгляду з'ясувалося, що купюра номіналом 50грн. КМ 9033828 використовувалась при проведенні оперативних закупок 8 та 17 серпня 2012року, що за обставинами справи було неможливим і особа під вигаданими даними ОСОБА_5 не змогла в суді пояснити цей факт Однак суд це порушення при постановленні вироку залишив поза увагою і не навів ніяких мотивів на спростування доводів захисту про фальсифікацію доказів.
В цілому по справі було проведено чотири оперативних закупки, але ОСОБА_3 був затриманий тільки 21.08.12р.
Як доказ у справі фігурує диск з відеозаписами оперативних закупок. Разом з тим у процесуальних документах про проведення оперативних закупок відсутні дані про проведення відеозапису, у справі немає даних про те, яким чином, коли саме (дата і час) на якому обладнанні і ким проводився цей відеозапис. Протокол перегляду уже змонтованого диску відеозапису підписаний понятими ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які в проведенні оперативних закупок участі не приймали і в судовому засіданні участі не допитувались.
За таких умов цей доказ, як отриманий у не процесуальний спосіб, є недопустимим.
Відповідно до ч.2ст.11 Закону України «Про метрологію і метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки, на які поширюється державний метрологічний нагляд, дозволяється застосовувати лише за умови, якщо вони пройшли повірку або метрологічну атестацію.
Між тим вбачається, що при проведенні хімічних експертиз, окрім першого епізоду, використовувались прилади, строк повірки яких закінчився, на що органи досудового слідства та суд не звернули ніякої уваги.
Так, згідно висновків спеціаліста №1460від 13.08.2012р. та експерта №1419 від 24.09.12р. під час досліджень використовувався хроматограф газовий, дія свідоцтва про державну метрологічну атестацію якого закінчилася 1.09.2011р.; згідно висновків спеціаліста №№1511,1512,1524 від 27.0812р. та №1531 від24.08.12р. і висновків експерта №№ 1415-1418, від 24.09.12р під час досліджень використовувались аналізатор вологості, дія свідоцтва якого закінчилася 29.08.12р., ваги лабораторні електронні, дія свідоцтва яких закінчилася 10.08.12р., дозатор лабораторний, дія свідоцтва якого закінчилася 15.08.12р.
Обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2ст.317КК України у наданні ОСОБА_5 приміщення з метою незаконного вживання останнім психотропних речовин ґрунтується виключно на показаннях легендованої особи, яка у процесі оперативної закупки сама скористалась можливістю вжити психотропні речовини на кошти, надані оперативними працівниками!
У зв'язку з цим, колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватися як джерело права.
Так, Рішенням Європейського суду з прав людини від 09 червня 1998 року по справі «Тейксейра де Касто проти Португалії» дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутися, та що суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції. Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б вчинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.
З аналізу обставин 2,3,4,5 епізодів збуту психотропної речовини від 8.08.12р.,17.08.12р.,18,08.12р. та 21.08.12р. легендованій особі ОСОБА_5, яка діяла за вказівкою працівників міліції, також вбачається, що саме працівники міліції спровокували кримінально-каране діяння. Будь-які дані, які б свідчили про те, що ОСОБА_3 вчиняв би дії направлені на збут психотропних речовин, або надавав приміщення для незаконного вживання психотропних речовин, без вручання працівниками міліції та їх агента, в матеріалах справи відсутні.
У матеріалах справ відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_3 збував наркотичні засоби та надав приміщення для незаконного вживання психотропних речовини, крім особи під вигаданими даними ОСОБА_5 , ще й третім особам, а тому є не доведеним, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.
За таких обставин, постановлений вирок щодо ОСОБА_3 за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.2ст.317 КК України підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі за недоведеністю його вини.
Оскільки вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2ст.309 КК України по епізоду незаконного придбання особливо-небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого від 21.08.12р. ґрунтується на недопустимому доказі, висновку хімічної експертизи, проведеної з використанням обладнання, строк повірки якого скінчився, цей епізод слід також виключити із його обвинувачення.
Що стосується першого епізоду - незаконного придбання засудженим ОСОБА_3 15 травня 2012року опію ацетильованого, то даний факт фактично не заперечується самим засудженим, його вина за цим обвинуваченням доведена показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, протоколом огляду речового доказу з фототаблицями до нього, висновком судово-хімічної експертизи, що є допустимим доказом.
З урахуванням внесених у вирок змін покарання засудженому підлягає пом'якшенню.
Розглядаючи справу у межах апеляцій, у яких не порушується питання про погіршення процесуального становища засудженого, колегія суддів не вбачає інших підстав для скасування вироку.
Керуючись статтями 365,366 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_3, в його інтересах захисника ОСОБА_4 та прокурора прокуратури Київського району м. Полтави в частині внесених змін задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 14 лютого 2013 року щодо ОСОБА_3 змінити.
За ч.2 ст. 307 та ч.2ст.317 КК України вирок скасувати, а провадження по справі закрити на підставі ст.213 КПК України за недоведеністю участі ОСОБА_3 у вчиненні цих злочинів .
Виключити із обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2ст.309 КК України епізод незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого від 21 серпня 2012року за недоведеністю вини засудженого у вчиненні злочину, а також вказівку, про призначення йому покарання в порядку ст.70 КК України.
У зв'язку з внесеними змінами вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2ст.309 КК України по епізоду повторного незаконного придбання і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого 15 травня 2012року до покарання, призначеного районним судом - 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Кожевніков О.В. Ландар О.В. Захожай О.І.