Справа № 439/11/13-к/1 Головуючий у 1 інстанції: В.О. Кваша
Провадження № 11/783/369/13 Доповідач: Олексієнко М. Ю.
19 квітня 2013 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді - ОЛЕКСІЄНКО М.Ю.
суддів - МАКОЙДИ З.М., МИХАЛЮКА В.О.
при секретарі - КОГУТ Н.Я.
з участю прокурора - КОВАЛЬЧУКА Т.А.
захисників - ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
засуджених - ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_5,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Бродівського району Львівської області, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ТРОЯНОВСЬКОГО Б.С. на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 15 січня 2013 року,
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та зареєстрований у с.Підгороднє Золочівського району Львівської області, українець, громадянин України, не працюючий, одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3, житель АДРЕСА_2, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки з покладенням відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст. 76 КК України певних обов'язків.
За ч.3 ст. 364 КК України ОСОБА_4 виправданий у зв'язку з відсутністю складу злочину у його діях.
Запобіжний захід ОСОБА_4 до набрання вироком законної сили змінений з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання. Звільнений з-під варти у залі суду.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець с.Підгороднє Золочівського району Львівської області, українець, громадянин України, не працюючий, не одружений, житель АДРЕСА_3, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки з покладенням відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст. 76 КК України певних обов'язків.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений без змін - заставу.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець та житель АДРЕСА_5, зареєстрований у АДРЕСА_4, українець, громадянин України, не працюючий, одружений, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст. 307 КК України з застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 3 роки з покладенням відповідно до п.2, п.3 ч.1 ст. 76 КК України певних обов'язків.
Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили змінений з тримання під вартою на підписку про невиїзд з постійного місця проживання. Звільнений з-під варти у залі суду.
Вирішено питання з речовими доказами.
Судом першої інстанції ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 засуджено за скоєння злочину при наступних обставинах.
ОСОБА_4, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, на початку лютого 2012 року, точної дати слідством не встановлено, домовився з ОСОБА_8 знайти особу, якій можна збути макову соломку, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, та знаходилася у нього вдома в с.Підгороднє Золочівського району Львівської області. Ввечері 29 лютого 2012 року, точної години не встановлено, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_4 про те, що є особа, яка хоче придбати 10 склянок подрібненої макової соломки і такий погодився продати її по ціні 75 грн. за одну склянку.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 01 березня 2012 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_4 у с.Підгороднє Золочівського району подрібнив на м'ясорубці коробочки маку, а подрібнену макову соломку, яку помістив в поліетиленовий пакет, перевіз у м.Золочів, де на вул. Рєпіна поблизу бару «Едем» передав ОСОБА_8 для подальшої її передачі ОСОБА_5, отримавши від ОСОБА_8 гроші в сумі 750 грн.
Згідно висновку спеціаліста № 3/424 від 02 березня 2012 року подрібнена речовина рослинного походження світло-коричневого кольору містить наркотично активні алкалоїди опію (морфін, кодеїн) і є маковою соломкою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса макової соломки у перерахунку на висушену речовину становить 294,13 грамів.
В січні 2012 року, напередодні збуту макової соломки, ОСОБА_5 після пропозиції ОСОБА_8 домовився з гр. ОСОБА_9, який представився «ОСОБА_9», про продаж йому наркотичного засобу.
29 лютого 2012 року зранку ОСОБА_5 знаходячись на території господарства ОСОБА_8 по АДРЕСА_6, де допомагав на будівництві, домовився з останнім про придбання у ОСОБА_4 10 склянок подрібненої макової соломки, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, для подальшого її збуту гр. ОСОБА_9, про що ОСОБА_8 ввечері того ж дня повідомив ОСОБА_5
Зранку 01 березня 2012 року ОСОБА_5 у м.Золочеві отримав від гр. ОСОБА_10 гроші в сумі 700 грн., як завдаток за продаж останньому 10 склянок подрібненої макової соломки із обумовленої суми 1.550 грн.
01 березня 2012 року близько 13 години ОСОБА_5 у квартирі АДРЕСА_1 отримав від ОСОБА_8 поліетиленовий пакет з подрібненою маковою соломою, яку останньому передав ОСОБА_4 В свою чергу ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 гроші в сумі 750 грн. для подальшої їх передачі ОСОБА_12 за макову соломку. Кошти в сумі 850 грн., які мав ще отримати ОСОБА_5 за продаж макової соломи від ОСОБА_9, мали розділити порівну з ОСОБА_8
Цього ж числа близько 14 години ОСОБА_5, знаходячись на вул. Тернопільській поблизу будівлі Золочівської районної державної адміністрації Львівської області, незаконно з корисливих спонукань збув гр. ОСОБА_9 10 склянок грубо подрібненої речовини світло-коричневого кольору - макової соломи, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, за яку отримав решту коштів в сумі 850 грн., в подальшому був затриманий працівниками Золочівського РВ ГУ МВС України у Львівській області, які виявили та вилучили у нього гроші, які отримав за збут наркотичного засобу - макової соломки.
Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.3 ст. 364 КК України суд послався на те, що останній при вчиненні злочину не виконував обов'язки службової особи, не зловживав владою чи службовим становищем всупереч інтересам служби працівника міліції, під час вчинення злочину діяв як приватна особа, оскільки в той день не перебував у складі слідчо-оперативної групи, на охорону громадського порядку не залучався.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Трояновський Б.С. просить вирок Бродівського районного суду Львівської області від 15 січня 2013 року скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповнотою судового слідства. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні основного покарання неправильно застосовано ст. ст. 69, 77 КК України; що ОСОБА_4 неправомірно виправдано за ч.3 ст. 364 КК України, оскільки останній з 2011 року по 02 березня 2012 року перебував на службі в органах внутрішніх справ і під час вчинення ним злочину 01 березня 2012 року знаходився на роботі у форменному одязі працівника міліції, тобто безпосередньо виконував обов'язки, покладені на нього як працівника ОВС, однак діяв всупереч таким, і як наслідок незаконними діями останнього було підірвано авторитет та престиж правоохоронних органів, тобто заподіяно істотну шкоду державним інтересам; що судом допущено неповноту судового слідства, оскільки неналежним чином з'ясовано обставини, що характеризують об'єктивну та суб'єктивну сторони злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та його кваліфікуючі ознаки, а саме, визнав доведеним те, що підсудні за попередньою змовою групою осіб вчинили незаконне придбання, зберігання, перевезення, а також незаконний збут наркотичних засобів та без будь-яких мотивацій не зазначив доведеності вини ОСОБА_4 у незаконному виготовленні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а відносно ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_4, навівши форми злочинної поведінки (незаконне придбання, зберігання, перевезення), не охарактеризував суб'єктивну сторону злочину - з метою збуту та не визначив однієї з кваліфікуючих ознак - особливо небезпечний наркотичний засіб.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, пояснення засуджених та їх захисників про безпідставність апеляції та залишення вироку без зміни, провівши судове слідство у визначеному об'ємі, перевіривши матеріали справи, дослідивши дані про особи засуджених, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового її задоволення, оскільки вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_4 є однобічним та необґрунтованим, висновки суду не ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні у їх сукупності. Більш того, висновки суду щодо обставин справи та кваліфікації дій винних осіб - не відповідають фактичним обставинам справи.
Як вбачається зі змісту вироку, в його основу суд першої інстанції поклав лише показання підсудного ОСОБА_4, не давши належної оцінки та не піддавши ретельному аналізу інші докази по справі. В частині виправдання ОСОБА_4 суд взагалі не вдався до аналізу доказів по справі, не спростував докази, наведені в обвинувальному висновку, а обмежився лише констатуванням заперечень підсудного.
Тому колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині пред'явленого ОСОБА_4 органами досудового слідства обвинувачення за ч.3 ст. 364 КК України постановлений в порушення вимог ст. ст. 323, 324 КПК України, що відповідно до вимог ст. 367 КПК України, є підставою до його скасування. Крім того, у вироку суду допущено ще ряд істотних порушень щодо незастосування кваліфікуючих ознак по епізоду обвинувачення усіх засуджених по даній справі за ч.2 ст. 307 КК України, тому вирок залишатися в силі не може.
Провівши по справі судове слідство, колегія суддів встановила, що ОСОБА_4, працюючи на посаді помічника дільничного інспектора міліції СДІМ Золочівського РВ ГУ МВС України у Львівській області, зловживаючи службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах, з використанням службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам держави, маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, на початку лютого 2012 року, точної дати слідством не встановлено, домовився з ОСОБА_8 знайти особу, якій можна збути макову соломку, що знаходилась у нього вдома в с.Підгороднє Золочівського району Львівської області. Ввечері 29 лютого 2012 року ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_4 про особу, яка хоче придбати 10 склянок подрібненої макової соломки, на що останній дав згоду, встановивши ціну 75 грн. за одну склянку.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, як службова особа, ОСОБА_4 01 березня 2012 року близько 11 години 30 хвилин у с.Підгороднє Золочівського району, подрібнив на м'ясорубці коробочки маку, а подрібнену макову соломку, помістивши у поліетиленовий пакет, перевіз у м.Золочів, де на вул. Рєпіна поблизу бару «Едем» передав ОСОБА_8 для подальшої її передачі ОСОБА_5 та отримав від ОСОБА_8 гроші в сумі 750 грн.
Винуватість засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_5 кожного у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, при обставинах, наведених у вироку суду, відповідає фактичним даним, повністю підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевіреними судом першої інстанції доказів і є обґрунтованою, оскільки в ході досудового слідства, в суді першої інстанції та в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 повністю визнали свою винуватість у вчиненні ними даного злочину та дали зізнавальні показання. У сукупності з іншими зібраними доказами суд першої інстанції належно оцінив такі показання, ґрунтуючись на повному і всебічному розгляді обставин справи по даному обвинуваченню, і правильно визнав їх правдивими та взяв до уваги.
Кваліфікація дій кожному з засуджених за ч.2 ст. 307 КК України органом досудового слідства дана вірно з врахуванням суб'єктивної сторони злочину та кваліфікуючих ознак. Суд першої інстанції мав кваліфікувати дії кожного з засуджених окремо, а не в їх сукупності, навівши форми злочинної поведінки кожного з них, охарактеризувавши об'єктивну сторону злочину з визначенням кваліфікуючих ознак.
Однак, суд першої інстанції, оцінивши докази у справі в їх сукупності та визнавши доведеним, що підсудні за попередньою змовою групою осіб вчинили незаконне придбання, зберігання, перевезення, а також незаконний збут наркотичних засобів, без будь-яких мотивацій не зазначив доведеності винуватості ОСОБА_4 у незаконному виготовленні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а відносно ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_4, навівши форми злочинної поведінки, - незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, - не охарактеризував суб'єктивну сторону злочину - з метою збуту та не визначив однієї з кваліфікуючих ознак - особливо небезпечний наркотичний засіб.
Крім того, матеріалами справи, зібраними доказами, зізнавальними показаннями ОСОБА_4 в судовому засіданні апеляційного суду доведена винуватість останнього у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 КК України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_4 з 2011 року по 02 березня 2012 року перебував на службі в органах внутрішніх справ та 01 березня 2012 року, в період часу вчинення злочину перебував на роботі у форменому одязі працівника міліції, так як, будучи службовою особою, безпосередньо виконував обов'язки, покладені на нього як працівника органів внутрішніх справ, тобто представника влади.
Разом з тим, орган досудового слідства кваліфікував дії ОСОБА_4 за ч.3 ст. 364 КК України, однак у пред'явленому останньому обвинуваченні відсутня кваліфікуюча ознака - вчинення злочину працівником правоохоронного органу, а тому колегія суддів приходить до переконання, що дії ОСОБА_4 в цій частині обвинувачення слід перекваліфікувати з ч.3 на ч.1 ст. 364 КК України, оскільки він, будучи службовою особою, помічником дільничного інспектора міліції СДІМ Золочівського РВ ГУ МВС України у Львівській області, під час вчинення злочину діяв всупереч покладеним на нього обов'язків, не врахував свої службові інтереси, і як наслідок, судова колегія визнає встановленим, що незаконними діями останнього було підірвано авторитет та престиж правоохоронних органів, чим заподіяно істотну шкоду державним інтересам.
Тому дії ОСОБА_4 за скоєння даного злочину суд кваліфікує за ч.1 ст. 364 КК України, оскільки він вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам держави, та за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки незаконно придбав, виготовив, зберігав, перевозив з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_8 суд кваліфікує за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки він незаконно придбав, зберігав, перевозив з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, за попередньою змовою групою осіб.
Дії ОСОБА_5 суд кваліфікує за ч.2 ст. 307 КК України, оскільки він незаконно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, за попередньою змовою групою осіб.
Разом з тим, призначаючи покарання ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги обставини, роль та участь кожного з них у вчиненому злочині та визначив усім однакове.
Тому, колегія суддів, призначаючи покарання винуватим, враховує обставини вчинення ними злочинів, тяжкість та їх суспільну небезпечність, роль та участь кожного з них у вчиненому, дані про особи, обставини, які обтяжують та пом'якшують їх відповідальність.
Так, судова колегія враховує, що ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 раніше не судимі, позитивно характеризуються за місцем проживання та роботи, визнання ними вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, стан здоров'я та наявність захворювань, що є єдиними годувальниками своїх сімей, що ОСОБА_4 навчається, має на утриманні дружину та малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_3; що ОСОБА_8 та ОСОБА_5 доглядають за батьками-інвалідами, працюють, тобто з врахуванням всіх викладених вище обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочинів, а також знижують їх суспільну небезпечність, і вважає за можливе застосувати до ОСОБА_4 ОСОБА_8 та ОСОБА_5 засади, передбачені ст. 69 КК України, та призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст. 307 КК України.
Враховуючи особи винуватих, що раніше не притягались до кримінальної відповідальності, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, сімейний стан та стан їх здоров'я, судова колегія приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 можливе без ізоляції від суспільства, а тому визнає за можливе застосувати до кожного з них ст. 75 КК України, згідно якої звільнити ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, з ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 слід стягнути судові витрати за проведення судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речових, їх аналогів і прекурсорів та судової експертизи
техніко-криміналістичного дослідження документів, оскільки дане питання судом першої інстанції при розгляді справи не вирішувалось.
Керуючись ст. ст. 362, 366, 367, 368, 378, 379 КПК України 1960 року, колегія суддів
Апеляцію заступника прокурора Бродівського району Львівської області, який приймав участь у суді першої інстанції, ТРОЯНОВСЬКОГО Б.С. задовольнити частково.
Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 15 січня 2013 року щодо ОСОБА_4 в частині його засудження, щодо ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_5 в частині призначеного їм покарання с к а с у в а т и .
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 364 та ч.2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання: за ч.1 ст. 364 КК України у вигляді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк два роки зі штрафом двісті п'ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на три роки.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_5 кожного обов'язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця роботи, навчання та проживання, періодично з'являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до вступу вироку у законну силу залишити без змін - підписку про невиїзд з постійного місця проживання, засудженому ОСОБА_8 - заставу.
Стягнути з засуджених судові витрати по справі на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області (банк одержувача ГУДКСУ у Львівській області на розрахунковий рахунок № 31259272210042, МФО 825014 Код 25575150):
- з засудженого ОСОБА_4 588 грн. витрат вартості проведення судової експертизи техніко-криміналістичного дослідження документів № 8 від 12 березня 2012 року (т.1 а.с.217).
- з засудженого ОСОБА_8 294 грн. витрат вартості проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 3/319 від 22 березня 2012 року (т.1 а.с.205).
- з засудженого ОСОБА_5 294 грн. витрат вартості проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів № 3/309 від 22 березня 2012 року (т.1 а.с.185).
В решті вирок Бродівського районного суду Львівської області від 15 січня 2013 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця після проголошення.
ОЛЕКСІЄНКО М.Ю. МАКОЙДА З.М. МИХАЛЮК В.О.