1[1]
24 квітня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - Мороза І.М.,
суддів - Лук'янець Л.Ф., Кияшка О.А.,
при секретарі - Миклуха Т.П.,
за участю прокурора - Отроша В.М.,
захисника - ОСОБА_1,
засуджених - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2012 року,
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2012 року
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Вінниці, громадянин України, з середньо - спеціальною освітою, до затримання працював менеджером ПП «Вікол», одружений та має малолітню доньку 2009 рокународження, неповнолітнього сина, судимий за вироком Хмельницького обласного суду від 4 червня 1998 року за ст.ст. 69, 206 ч. 2 до 9 років позбавлення волі (звільнився з місць позбавлення волі 24 грудня 2005 року після відбуття покарання), проживає: АДРЕСА_1,
засуджений за ч.3 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, який також обвинувачувався за ч.3 ст. 307 КК України, дії якого перекваліфіковано судом першої інстанції та засуджено за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі. Щодо ОСОБА_3 вирок в апеляційному порядку не оскаржено.
За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винуватими у вчиненні злочину за наступних обставин.
25 червня 2008 року, ОСОБА_2 у ранковий час на залізничному вокзалі в м. Львові незаконно придбав у невстановленої слідством особи психотропну речовину «Екстазі» з метою її подальшого збуту особам, які вживають психотропні речовини, після чого на автомобілі НОМЕР_1 почав незаконно перевозити її до місця свого проживання в м.Вінницю. По дорозі ОСОБА_2 по телефону домовився з своїм знайомим
ОСОБА_3 про продаж останньому частини придбаної ним психотропної речовини.
Того ж дня, приблизно о 13 годині, ОСОБА_2, реалізуючи свій
злочинний умисел на автомобілі приїхав до АЗС, розташованої на трасі Житомир-Вінниця поблизу м. Бердичів Житомирської області, де зустрівся з ОСОБА_3 та незаконно збув йому 1906 таблеток «екстазі», за що отримав від ОСОБА_3 гроші в сумі 4000 доларів США.
25 червня 2008 року, о 17 годині в приміщенні торгівельного центру «Караван», що за адресою: м. Київ, вул. Лугова, 12 ОСОБА_3 разом зі своєю знайомою ОСОБА_4 був затриманий працівниками Шевченківського РУ ГУ МВС України та доставлений в ТВМ -2 Шевченківського РУ ГУ МВС України за адресою: м. Київ, вул. О. Теліги, 43А, де в ході проведення поверхневого огляду одягу та речей ОСОБА_3 в його поліетиленовому пакеті було виявлено 1900 таблеток «Екстазі», придбаних ним в ОСОБА_2, а в ході проведення поверхневого огляду одягу та речей ОСОБА_4 було виявлено та вилучено 6 (шість) таблеток «Екстазі», придбаних ОСОБА_3 в ОСОБА_2
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1374х від 24.07.2008 року, вилучені в ОСОБА_3 таблетки, придбані ним в ОСОБА_2 містять особливо небезпечну психотропну речовину 3,4 метилендіоксиметамфетамін загальною масою 173, 75 г.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1373х від 22.07.2008 року, вилучені в ОСОБА_4 таблетки, придбані ОСОБА_3 в ОСОБА_2 містять особливо небезпечну психотропну речовину 3,4 метилендіоксиметамфетамін загальною масою 0,55 г.
Збувши ОСОБА_3 частину придбаних ним таблеток, ОСОБА_2 25.06.2008 року незаконно перевіз іншу частину даної речовини в м. Вінницю і незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.
26 червня 2008 року ОСОБА_2 з метою збуту вище вказаної частини таблеток «Екстазі» на автомобілі Ваз-21104 д.н.з НОМЕР_1 незаконно перевіз їх в м. Київ, де о 08 год. 20 хв. на вулиці Богдана Хмельницького був затриманий працівниками Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві, які провели огляд його автомобіля, під час якого виявили та вилучили привезенні ним таблетки.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1372х від 24.07.2008 року, вилученні в ОСОБА_2 таблетки, містять особливо небезпечну психотропну речовину 3,4 метилендіоксиметамфетамін загальною масою 198, 09 г.
Враховуючи висновки судово-хімічних експертиз № 1373х від 22.07.08 p., № 1372х від 24.07.08 p., №1374х від 24.07.08 р. загальна маса придбаної ОСОБА_2 25.06.2008 року психотропної речовини 3,4 метилендіоксиметамфетаміну складає 372, 39 г.
В апеляції, доповненнях та змінах до неї ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність призначеного покарання особі засудженого просив вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 307 на ст.309 КК України, та призначити покарання 4 роки 9 місяців.
Доводи апеляції мотивує тим, що на його думку суд невірно кваліфікував його дії ч.3 ст.307 КК України, оскільки психотропну речовину: таблетки « Екстазі», які були у нього вилучені, він придбав у особи за ім'ям ОСОБА_5 без мети збуту одночасно з ОСОБА_3, який також придбав у цієї ж особи для себе психотропну речовину: таблетки «Екстезі». Придбані ним таблетки він ОСОБА_3 не збував і такої мети не мав, оскільки придбав їх для власного вживання. Вказує, що його показання на початку досудового слідства, щодо збуту психотропної речовини: таблеток «Екстезі» ОСОБА_3, та показання останнього в цій частині, були викликані вчиненням на нього та на ОСОБА_3 психологічного тиску з боку працівників міліції, погрозами підсипати таблетки його дружині, яка була вагітна і була також затримана, та співмешканці ОСОБА_3, яку затримали разом з ним.
Крім того посилається на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, які підтверджують ці обставини та не перевірив застосування недозволених методів ведення досудового слідства працівниками міліції, що вплинуло на правильність встановлення судом дійсних обставин справи та законність вироку.
Заслухавши доповідь судді, провівши судове слідство у визначених межах, вислухавши пояснення: засудженого ОСОБА_2, який підтримав подану ним апеляцію з доповненнями та змінами, просив її задовольнити, змінити кваліфікацію його дій з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання 4 роки 10 місяців позбавлення волі; захисника ОСОБА_1, який підтримав доводи апеляції ОСОБА_2; засудженого ОСОБА_3, який підтримав апеляцію ОСОБА_2, підтверджуючи обставини викладені в його апеляції, прокурора, який заперечував проти доводів поданої апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні, з перекваліфікацією дій ОСОБА_2 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, виходячи з наступного.
Згідно ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Однак цих вимог суд першої інстанції не дотримався.
Так, посилаючись як на докази вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України на пояснення і показання ОСОБА_2 в ході досудового слідства, а також на пояснення та показання в ході досудового слідства ОСОБА_3 в якості обвинуваченого, в частині щодо вини ОСОБА_2 у збуті ОСОБА_3 психотропної речовини 25 червня 2008 року, суд першої інстанції не врахував того, що пояснення, які відібрані у особи до її допиту в порядку передбаченому КПК України 1960 року, не можуть визнаватись доказом та оцінюватись судом при прийнятті рішення щодо винуватості цієї особи. Крім того, посилаючись на вищезазначені пояснення та показання, як на доказ вини ОСОБА_2 за ч.3 ст.307 КПК України, суд першої інстанції, у встановленому КПК України 1960 року порядку, їх не розглянув, не дослідивши та не оголошуючи їх в судовому засіданні, а тому посилання на них у вироку є незаконним.
Не перевірено судом першої інстанції і доводи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 щодо застосування до них працівниками міліції недозволених методів ведення досудового слідства, в частині обставин придбання та збуту ОСОБА_2 психотропної речовини ОСОБА_3, не витребувані відповідні матеріали та не досліджені ці обставини в судовому засіданні, а тому посилання на перевірку цих обставин судом першої інстанції та їх оцінка у вироку є незаконним.
Зазначені порушення перешкодили суду першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно встановити дійсні обставини справи щодо мотивів та обставин придбання ОСОБА_2 психотропної речовини, встановити докази які підтверджують чи спростовують обвинувачення ОСОБА_2 щодо збуту цієї речовини ОСОБА_3
Як убачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст. 307 КК України, базується лише на показаннях самого ОСОБА_2 ( т.1 а.с.201-204) та показаннях ОСОБА_3 ( т.1 а.с.134-136,150-151) в ході досудового слідства, та які, за їх показаннями, були надані в результаті психологічного тиску на них з боку працівників міліції.
При проведенні судового слідства в суді апеляційної інстанції був допитаний ОСОБА_2, який пояснив, що зустрівшись з ОСОБА_3, 25 червня 2008 року, придбали у особи на ім'я ОСОБА_5, дані щодо якої повідомлялись співробітникам міліції для перевірки, кожен собі окремо, приблизно по 2000 таблеток «Екстезі», як психотропної речовини для власного вживання, спокусившись можливості отримання такої кількості без одночасної сплати за неї. Придбані таблетки він зберігав та перевозив до наступного дня, коли йому зателефонував ОСОБА_3, якому він повідомив де знаходиться, а коли прибули працівники міліції добровільно надав дозвіл на обшук свого автомобіля, у якому і вилучили придбану психотропну речовину. Ці обставини він повідомляв працівникам міліції, однак оскільки вони хотіли щоб був збут, під погрозами підсипати таблетки його вагітній дружині, яка також була затримана, він надав показання які влаштовували співробітників міліції. А коли переконався у звільненні дружини, надав показання, які відповідали дійсності. Про незаконні методи при проведенні досудового слідства він писав заяви, відповіді на які не отримав.
Допитаний при проведенні судового слідства ОСОБА_3 підтвердив показання ОСОБА_2, посилаючись на те, що оскільки такі ж погрози були щодо затриманої з ним співмешканки ОСОБА_4, він змінив показання коли стало відомо, що її не затримують. Про незаконні методи при проведенні досудового слідства він писав заяви, відповіді на які не отримав.
При проведенні досудового слідства судом апеляційної інстанції досліджені показання в ході досудового слідства ОСОБА_2 ( т.1 а.с.201-204, 213-216,221) та ОСОБА_3 ( т.1 а.с.134-136,150-151, т.2 а.с.63-65) і їх показання в судовому засіданні.
Також було встановлено, що пояснення засуджених про звернення з приводу застосування недозволених методів досудового слідства, підтверджуються матеріалами справи. Так:
- у вересні 2008 року слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві Лободюк Д.А. направлені до прокуратури Шевченківського району м. Києва виділені з кримінальної справи № 10-15885 матеріали, по факту застосування психічного тиску з боку працівників міліції щодо обвинуваченого ОСОБА_2, для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України ( т.2 а.с.1);
- у вересні 2008 року слідчим СВ Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві Лободюк Д.А. направлені до прокуратури Шевченківського району м. Києва виділені з кримінальної справи № 10-15885 матеріали, по факту застосування психічного тиску з боку працівників міліції щодо обвинуваченого ОСОБА_3, для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України (т.2 а.с.66);
- 16 березня 2009 року цим же слідчим до прокуратури Шевченківського району м. Києва, за постановою від 16 березня 2009 року про виділення матеріалів кримінальної справи для додаткової перевірки, направлені матеріали по клопотанням обвинуваченого ОСОБА_2, для прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України (т.2 а.с.157-159).
Згідно відповіді прокуратури Шевченківського району м. Києва від 23.04.2013 року №66-2515 вих-13 на запит суду апеляційної інстанції, постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 14 жовтня 2008 року за ст.ст.364,365 КК України винесена лише по матеріалам 2008 року щодо ОСОБА_2, з тексту якої убачається проведення перевірки щодо обставин затримання ОСОБА_2 26.06.2008 року, а інших даних щодо дій по перевірці застосування недозволених методів досудового слідства постанова не містить.
Щодо перевірки обставин щодо застосування недозволених методів досудового слідства відносно ОСОБА_3 та за матеріалами направленими до прокуратури у 2009 році щодо ОСОБА_2, дані про проведення такої перевірки відсутні.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що є підстави визнати показання ОСОБА_2 (т.1 а.с.201-204) та показання ОСОБА_3 (т.1 а.с.134-136,150-151), які вони надавали в ході досудового слідства стосовно обставин обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст. 307 КК України, такими, яки викликають сумніви у їх достовірності та об'єктивності. А тому, колегія суддів, виходячи з принципу презумпції невинуватості, тлумачить всі сумніви на користь обвинуваченого, та приймає ці докази, а визнає належними доказами показання ОСОБА_2 (т.1 а.с.213-216,221) та ОСОБА_3 (т.2 а.с.63-65) в ході досудового слідства та їх показання в судовому засіданні, за якими вони знаходячись разом 25 червня 2008 року, приблизно о 13 годині на АЗС поблизу м. Бердичів Житомирської області, у невстановленої досудовим слідством особи придбали кожний окремо: ОСОБА_2 - 2155 шт. таблеток «Екстезі», а ОСОБА_3 - 1906 шт. таблеток «Екстезі», які у подальшому були вилучені.
Крім того, виходячи з наведеного колегія суддів критично оцінює показання працівників міліції ОСОБА_7, допитаного як свідка в судовому засіданні, та ОСОБА_8 - оголошених в судовому засіданні, в частині щодо наявності у ОСОБА_2 мети збуту та збуту психотропної речовини ОСОБА_3, та не приймає їх в цій частині як доказ вини ОСОБА_2 за ч.3 ст.307 КК України.
Невірну оцінку надав суд першої інстанції і оголошеним в судовому засіданні показанням свідка ОСОБА_9, які були надані в ході досудового слідства, який був понятим при вилученні зазначених таблеток у ОСОБА_3 25 червня 2008 року, в частині їх придбання у ОСОБА_2, оскільки його показання в судовому засіданні від 18 травня 2010 року (т.5 а.с.85-87) посилань на ці обставини не мітять, як не містить їх і протокол огляду та вилучення від 25.06.2008 року (т.1 а.с.14) підписаний цим понятим.
А тому, колегія суддів вважає необхідним визнати допустимими показання цього свідка, які надані в судовому засіданні від 18 травня 2010 року ( т.5 а.с.85-87), оскільки це відповідає вимогам ч.2 ст.322 КПК України 1960 року.
Оцінюючи досліджені в ході судового слідства в суді апеляційної інстанції докази щодо обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні дій з придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини з метою збуту та її збуту ОСОБА_3, а також з урахуванням висновків суду першої інстанції відносно відсутності такої мети у ОСОБА_3, та відсутності таких даних у інших доказах досліджених судом першої інстанції, а саме: протоколах огляду та вилучення, висновках судово-хімічних експертиз, показаннях свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_4, колегія суддів приходить до висновку що в ході судового слідства умисел ОСОБА_2 на вчинення ним таких дій з метою збуту та збут ним психотропної речовини ОСОБА_3 не знайшли свого підтвердження.
А тому з вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2012 року підлягають виключенню посилання на пояснення в ході досудового слідства ОСОБА_2 (т.1 а.с.30-32) та ОСОБА_3(т.1 а.с.17-18) як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбачено ч.3 ст. 307 КК України.
Таким чином, дії ОСОБА_2 необхідно перекваліфікувати з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України, оскільки він незаконно придбав, зберігав та перевозив психотропну речовину без мети збуту в особливо великих розмірах.
При призначенні засудженому ОСОБА_2 покарання суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу, позитивні характеристики, обставини, які пом'якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.
З такими висновками погоджується і колегія суддів та приходить до висновку, що з урахуванням наведених обставин, а також визнання вини ОСОБА_2 та його щирого каяття, призначення ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті, за своїм видом і розміром буде справедливим, відповідати тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.
Є необґрунтованими вимоги апеляції засудженого про застосування до нього положень ст. 69 КК України, оскільки з урахуванням характеру та ступені тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретних обставин справи та особи засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, підстав для призначення ОСОБА_2 біль м'якого покарання, ніж передбаченого законом колегія суддів також не вбачає.
З огляду на викладене, керуючись ст.ст. 360, 362 КПК України 1960 року, пунктами 11 та 15 Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2012 року щодо ОСОБА_2 змінити.
Виключити з вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2012 року посилання на пояснення ОСОБА_2 (т.1 а.с.30-32) та ОСОБА_3 (т.1 а.с.17-18) в ході досудового слідства, як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбачено ч.3 ст. 307 КК України.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 309 КК України та призначити ОСОБА_2 за ч.3 ст. 309 КК України покарання 5 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Судді:
__________________ ___________________ _____________________
Мороз І.М. Лук'янець Л.Ф. Кияшко О.А.
[1] Справа № 11/796/695/2013 Категорія: ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК
Головуючий у першій інстанції - Сидоров В.Є.
Доповідач-Мороз І.М.