1[1]
25 квітня 2013 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді - Корнієнко Т.Ю.,
суддів - Мосьондза І.А., Новова С.О.,
за участю прокурора - Новікова С.А.,
особи, яка звільнена від кримінальної відповідальності - ОСОБА_3.,
його захисника - ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 13 лютого 2013 року,
встановила:
Цією постановою задоволено клопотання захисника про закриття кримінальної справи відносно Омелянова Ігоря Павловича на підставі п. «г» ст.1, ст.6 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року, ОСОБА_3 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України, а провадження у справі закрито.
Вирішено також питання про речові докази у справі.
Згідно з постановою суду, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді першого заступника директора ДП «Київське обласне дорожнє управління» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, вчинив службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.
Так, з метою уникнення застосування процедури закупівлі технічної солі для потреб дорожнього господарства Київської області, в порушення вимог ст. 2, п. 2 ст. 4, п. 1,3, 4, 4.2 п. 5 ст. 11 Закону України «Про здійснення державних закупівель», перший заступник директора ДП «Київське обласне дорожнє управління» ОСОБА_3 неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, в серпні 2010 року знаходячись на робочому місці за адресою м. Київ, вул. Народного Ополчення, 11-А надав вказівку підлеглому працівникові розробити та підписав розпорядження за №14/799р від 09.08.2010 з приводу термінового в найкоротший термін заключения контрактів (до 100 тис.грн.) з постачальником солі TOB «Олімп» обов'язкове для виконання начальниками структурних підрозділів державного підприємства - районних дорожніх управлінь, дорожньо-експлуатаційних управлінь та дорожньо-експлуатаційних дільниць.
Окрім того, в серпні 2010 року перший заступник директора ДП «Київське обласне дорожнє управління» ОСОБА_3 знаходячись на робочому місці за адресою м. Київ, вул. Народного Ополчення, 11-А в доповнення до розпорядження №14/799р від 09.08.2010 надав вказівку підлеглому працівникові розробити та підписав розпорядження за №14/821р від 13.08.2010 обов'язкове для виконання начальниками структурних підрозділів державного підприємства - районних дорожніх управлінь, дорожньо-експлуатаційних управлінь та дорожньо-експлуатаційних дільниць про укладання контрактів на постачання технічної солі з антизлежувачем помол № 3 замість фірми TOB «Олімп» з постачальниками солі технічної TOB «Солекомресурс ЛТД».
На виконання вимог розпорядження першого заступника директора ДП «Київське обласне дорожнє управління» ОСОБА_3 за №14/821р від 13.08.2010, керівниками філій ДП «Київське обласне дорожнє управління» укладено договори на поставку солі технічної помол № 3, а саме;
Баришівським райДУ укладено договір №10/08-023 від 02.08.10 на поставку 268 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 84420.00 грн.;
Згурівським райДУ укладено договір №10/08-022 від 02.08.10 на поставку 273 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85995.00 грн.;
Макарівським райДУ укладено договір №10/08-025 від 02.08.10 на поставку 275 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 86625.00 грн.;
Рокитнянським райДУ укладено договір №10/08-030 від 02.08.10 на поставку 268 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 84420.00 грн.;
Білоцерківським райДУ укладено договір №10/08-019 від 02.08.10 на поставку 267 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 84105.00 грн.;
Білоцерківським ДЕУ укладено договір №10/08-027 від 02.08.10 на поставку 277 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 87225.00 грн.;
Богуславським райДУ укладено договір №10/08-029 від 02.08.10 на поставку 270 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85050.00 грн.;
Бородянським райДУ укладено договір №10/08-026 від 02.08.10 на поставку 271 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85365.00 грн.;
Броварським ДЕУ укладено договір №10/08-005 від 02.08.10 на поставку 272 тон солі технічної за ціною 340 та 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 87280.00 грн.;
Броварським райДУ укладено договір №10/08-004 від 02.08.10 на поставку 276 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 86940.00 грн.;
Вишгородським ДЕУ укладено договір №10/08-016/627ф. від 02.08.10 на поставку 278 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 87570.00 грн.;
Вишгородським райДУ укладено договір б/н від 15.10.10 на поставку 272 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85680.00 грн.;
Володарським райДУ укладено договір №10/08-007 від 02.08.10 на поставку 138 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 43470.00 грн.;
Тетіївським райДУ укладено договір №10/08-012 від 02.08.10 на поставку 272 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85680.00 грн.;
Іванківським райДУ укладено договір №10/08-033 від 02.08.10 на поставку 275 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 86625.00 грн.;
Миронівським райДУ укладено договір № 53 від 02.08.10 на поставку 272 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85680.00 грн.;
Обухівським райДУ укладено договір №10/08-010 від 02.08.10 на поставку 273 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85995.00 грн.;
Переяслав-Хмельницьким райДУ укладено договір №10/08-032 від 02.08.10 на поставку 273 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85995.00 грн.;
Тарагцанським ДЕД укладено договір №10/08-002 від 02.08.10 на поставку 264 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 83160.00 грн.;
Таращанським райДУ укладено договір №10/08-003 від 02.08.10 на поставку 272 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85680.00 грн.;
Сквирським райДУ укладено договір №10/08-018 від 02.08.10 на поставку 272 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85680.00 грн.;
Яготинським райДУ укладено договір №10/08-008 від 02.08.10 на поставку 273 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85995.00 грн.;
Ставишенським райДУ укладено договір №10/08-009 від 02.08.10 на поставку 274 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 86310.00 грн.;
Києво-Святошинським райДУ укладено договір №10/08-017 від 02.08.10 на поставку 265 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 83475.00 грн.;
Кагарлицьким райДУ укладено договір №10/08-013 від 02.08.10 на поставку 270 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 83475.00 грн.;
Києво-Святошинським ДЕУ укладено договір №10/08-014 від 02.08.10 на поставку 277 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 87255.00 грн.;
Васильківським ДЕД укладено договір №10/08-001 від 02.08.10 на поставку 271 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 85365.00 грн.;
Васильківським райДУ укладено договір №10/08-006 від 02.08.10 на поставку 276 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 86940.00 грн.;
Фастівським райДУ укладено договір №10/08-020 від 02.08.10 на поставку 275 тон солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону на загальну суму 86625.00 грн.
Тобто, начальниками структурних підрозділів державного підприємства - районних дорожніх управлінь, дорожньо-експлуатаційних управлінь та дорожньо-експлуатаційних дільниць ДП «Київське обласне дорожнє управління» з TOB «Солекомресурс ЛТД» укладено договори поставки товару солі технічної за ціною 315 гривень з ПДВ за 1 тону, всього 7759 тон на загальну суму 2445685 гривень з ПДВ.
Разом з тим, ціна виробника солі технічної ДП «Артемсіль» станом на серпень-листопад 2010 відповідно до акту перевірки державних закупівель № 17-25/012 від 27.09.2011, проведеної КРУ в Київській області, у зв'язку з порушенням вимог ЗУ «Про здійснення державних закупівель» становила 179,04 грн. з ПДВ за 1 тону.
Згідно довідки про результати участі у перевірці ДП «Київське обласне дорожнє управління» Державної фінансової інспекції в Київській області з метою розрахунку шкоди заподіяної ДП «Київське обласне дорожнє управління» від 16.07.12, у зв'язку з порушенням вимог ЗУ «Про здійснення державних закупівель» державному підприємству завдано збитків на суму 1056513,64 гривень
Внаслідок незаконних халатних дій першого заступника директора ДП «Київське обласне дорожнє управління» ОСОБА_3 вказаному державному підприємству завдано збитки на суму 1056513,64 гривень, що є тяжкими наслідками.
Таким чином, ОСОБА_3 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.367 КК України - службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло державним інтересам тяжких наслідків.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову суду скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Вказує на те, що на підставі ст. 6 КПК України в редакції 1960 року, якщо обставини, зазначені у п. 4, виявляються в стадії судового розгляду, суд повинен був постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого ОСОБА_3 від покарання, а не звільняти його від кримінальної відповідальності постановою суду. Крім того, прокурор посилається на те, що суд не мотивував причину відмови в задоволенні цивільного позову прокурора.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, особу, яка звільнена від кримінальної відповідальності та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
ОСОБА_3. було пред'явлено обвинувачення в тому, що він вчинив злочин передбачений ч.2 ст.364 КК України - зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло державним інтересам тяжкі наслідки.
12.02.2013 року за результатами судового розгляду прокурор змінив обвинувачення, перекваліфікувавши дії підсудного ОСОБА_3. з ч.2 ст.364 на ч.2 ст.367 КК України, та висунув йому обвинувачення в тому, що він вчинив злочин передбачений ч.2 ст.367 КК України - службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло державним інтересам тяжких наслідків.
13.02.2013 року захисник ОСОБА_2 звернувся до суду з клопотанням про звільнення ОСОБА_3. від кримінальної відповідальності на підставі Закону України « Про амністію в 2011 році» як особу, яка досягла 60- річного віку.
Це клопотання в судовому засіданні підсудний ОСОБА_3 підтримав.
Розглянувши заявлене клопотання суд своєю постановою звільнив ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України на підставі акту амністії.
Злочин, у вчиненні якого обвинувачено ОСОБА_3, відноситься до злочинів середньої тяжкості. На момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2011 році» йому виповнилось 60 років. Отже, як правильно встановив суд, він є суб'єктом амністії згідно п. «г» ст.1, ст.6 вказаного Закону.
З 1 січня 2012 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Закону «Про застосування амністії в Україні» та інших законодавчих актів України» від 2 червня 2011 року № 3465-VI, відповідно до якого Закон України «Про застосування амністії в Україні» викладено в новій редакції.
Відповідно до нової редакції Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністією визнається повне або часткове звільнення від відбування покарання певної категорії осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили. Цим законом передбачено постановлення обвинувального вироку із звільненням засудженого від відбування покарання.
Разом з тим, положення ч.1 ст. 5 КК України є формою реалізації ч. 1 ст. 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Згідно з ч.2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Відповідно до ч.4 ст. 5 КК України, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Положення Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року є більш сприятливим для осіб, котрі притягуються до кримінальної відповідальності за діяння, які вони вчинили до набрання чинності цим Законом включно. Закон України «Про застосування амністії в Україні» (у редакції Закону від 02 червня 2011 року) не містить застережень про втрату чинності Законом України «Про амністію у 2011 році» із 01 січня 2012 року, а Закон України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року не містить застережень про його незастосування у зв'язку з новою редакцією Закону України «Про застосування амністії в Україні».
Таким чином, враховуючи положення ст. 5 КК України, при вирішенні питань застосування амністії за діяння, які були вчинені до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року включно підлягають застосування положення цього закону, якщо це поліпшує становище особи.
Статтею 6 Закону «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року передбачено звільнення від кримінальної відповідальності в порядку та на умовах, визначених цим Законом, осіб, які підпадають під дію статті 1 цього Закону, кримінальні справи стосовно яких перебувають у провадженні органів дізнання, досудового слідства чи не розглянуті судами, а так само розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, про злочини, вчинені до набрання чинності цим Законом.
Відповідно до п. «б» ч.2 ст. 8 Закону України «Про амністію у 2011 році» застосування цього Закону здійснюється щодо осіб, кримінальні справи про злочини яких розглянуто, але вироки не набрали законної сили, - за ініціативою суду або за заявою самої особи, її захисника.
Захисник ОСОБА_3 в поданому ним клопотанні просив звільнити ОСОБА_3. від кримінальної відповідальності на підставі п. «г» ст. 1, ст. 6 Закону України «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року. ОСОБА_3 підтримав клопотання свого захисника. Перешкод до застосування щодо ОСОБА_3 амністії, передбачених згаданим законом, немає.
З урахуванням положення ст. 5 КК України, колегія суддів при вирішенні питання застосування амністії щодо ОСОБА_3 за діяння, які були ним учинені до набрання чинності Законом «Про амністію у 2011 році» від 08 липня 2011 року, приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно застосував положення цього Закону, і своєю постановою звільнив ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності та закрив провадження у справі на підставі акту амністії, оскільки це поліпшує становище ОСОБА_3, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
В апеляції прокурор також порушує питання про те, що суд не мотивував причину відмови в задоволенні цивільного позову прокурора.
Проте, такі доводи прокурора не ґрунтуються на матеріалах справи.
Розв'язання цивільного позову по суті згідно ст.328 КПК України передбачено лише за вироком суду.
Згідно з оскаржуваною постановою, суд залишив без розгляду цивільний позов прокурора з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері в Київській обл. на суму 1 056 513 грн. 64 коп. в інтересах держави в особі ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», а не відмовив в задоволенні позову, роз'яснивши право пред'явити його в порядку цивільного судочинства, мотивуючи тим, що згідно ст.14 Закону України «Про амністію у 2011 році», амністія не звільняє особу від обов'язку відшкодувати заподіяну злочином шкоду, який покладено на винну особу вироком або рішенням суду.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 376 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення, а постанову Солом'янського районного суду м. Києва від 13 лютого 2013 року щодо ОСОБА_3 - без зміни.
Судді:
КорнієнкоТ.Ю. Мосьондз І.А. Новов С.О.
[1] Справа № 11/796/944/2013
Категорія КК: ч. 2 ст. 367
Головуючий у першій інстанції Антипова І.Л.
Доповідач Корнієнко Т.Ю.