м. Чернівці «16» квітня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Марчука В.Т.
Суддів Давнього В.П., Струбіцької О.М.
при секретарі Трасоруб А.О.
за участю прокурора Хоміцької Т.Б.
адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2
представника потерпілих ОСОБА_3
учасники судового процесу:
засуджені: ОСОБА_4, ОСОБА_5
потерпілі: ОСОБА_6, ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_4 - ОСОБА_1, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04 лютого 2013 року.
Встановила:
Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Чагор, Глибоцького району, Чернівецької області, мешканця АДРЕСА_1 українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, приватного підприємця, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
- засуджено за ч.3 ст. 355 КК України і йому призначено покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох
Справа №11/794/182/13 р. Головуючий у І інстанції Цуренко В.А.
Категорія ст.ст.355 ч.3, 125 ч.1,2 КПК України Доповідач Марчук В.Т.
неповнолітніх дітей, непрацюючого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
- засуджено за ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 125 КК України і йому призначено покарання за:
- ч.1 ст. 125 КК України у вигляді громадських робіт строком на 150 годин;
- ч.2 ст. 125 КК України у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено йому покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
Позовні вимоги ОСОБА_6, ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з засудженого ОСОБА_4 на їх користь майнову шкоду завдану злочином в розмірі 239400 грн.
Стягнуто з ОСОБА_4 моральну шкоду на користь ОСОБА_6 в розмірі 3000 грн. і на користь ОСОБА_7 в розмірі 2000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_5 моральну шкоду на користь ОСОБА_6 в розмірі 4000 грн. і на користь ОСОБА_7 в розмірі 5000 грн.
Арешт накладений на майно ОСОБА_5 та ОСОБА_4 залишено в силі до погашення заборгованості згідно задоволених позовних вимог, після чого арешт буде скасований.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_5 та ОСОБА_4 засуджені за те, що в квітні 2009 року останній з ОСОБА_8 уклали з подружжям ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в усній формі договір позики.
Протягом квітня місяця 2009 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7,знаходячись за своїм місцем проживання, в с. Волока Глибоцького району Чернівецької області, виконуючи умови договору позики двічі передавали ОСОБА_4 та ОСОБА_8 грошові кошти на загальну суму 30000 доларів США. ОСОБА_4 та ОСОБА_8 в свою чергу зобов'язалися повернути позикодавцям таку ж суму грошових коштів через декілька місяців. Враховуючи наявність дружніх стосунків, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, передавши гроші ОСОБА_4 та ОСОБА_8, не просили від позичальників на підтвердження укладеного договору позики та його умов представлення їм розписки або іншого документа, який посвідчує передання позикодавцем визначеної грошової суми.
В період часу з 2009 року до листопада 2011 року ОСОБА_4 та ОСОБА_8, незважаючи на численні вимоги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повернути борг, під різними причинами продовжували термін дії договору позики та вчиняли дії спрямовані на ухилення від виконання своїх цивільно-правових зобов'язань.
В листопаді 2011 року ОСОБА_4, фактично володіючи позиченими грошовими коштами в сумі 30000 доларів США, скориставшись відсутністю у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 будь-якого документу, який посвідчує передання ними коштів у борг, вирішив в односторонньому порядку відмовитися від виконання своїх цивільно-правових зобов'язань по поверненню боргу та примусити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до невиконання цивільно-правових зобов'язань.
07 листопада 2011 року, біля 08:00 год. ранку, ОСОБА_4, знаходячись по місцю свого проживання, в АДРЕСА_2 Глибоцького району Чернівецької області, скориставшись тим, що позикодавці в черговий раз прийшли до нього додому просити повернути борг, переслідуючи умисел на примушення потерпілих до невиконання цивільно-правових зобов'язань, діючи умисно, поєднуючи свої дії з насильством, що не є небезпечним для життя і здоров»я, яке виразилось у нанесенні ОСОБА_6 удару кулаком в область голови, що спричинило фізичний біль, примушував потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відмовитися від коштів та від права вимагати кошти у розмірі 30 тис. доларів США, які вони позичили ОСОБА_4 та ОСОБА_8, що згідно з курсом Національного банку України станом на 07.11.2011 року складало 239400 грн., що завдало потерпілим майнову шкоду у великих розмірах.
В цей час, ОСОБА_5, почувши, що відбувається суперечка, вийшов на вулицю і, з мотивів особистих неприязних відносин, наніс декілька ударів руками в область голови та удар ногою в тулуб потерпілому ОСОБА_6, що спричинило фізичний біль та тілесне ушкодження - синець в районі грудної клітки, що згідно висновку судово-медичної експертизи №2484 від 29 грудня 2012 року відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, ОСОБА_5 наніс ОСОБА_7 декілька ударів руками та ногами по голові та тілу, що спричинило фізичний біль та тілесні ушкодження, а саме: синець передньої поверхні правої гомілки, синець лобової ділянки голови по центру, струс головного мозку, які згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №079 від 04 травня 2012 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров»я.
На вказаний вирок захисник засудженого ОСОБА_4 - ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04 лютого 2013 року скасувати, а кримінальну справу щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину.
Окрім цього, апеляцію на вказаний вирок також подали потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7, в якій просять вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04 лютого 2013 року скасувати та постановити свій вирок, згідно якого визнати винним підсудних ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України та призначити їм покарання в межах санкції вказаної статті, без застосування ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_4 та його захисника, потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та їх представника, які підтримали свої апеляційні скарги, засудженого ОСОБА_5 та його захисника, думку прокурора, який вважає, що вирок суду, як законний, слід залишити без зміни, а апеляції, як необґрунтовані,- без задоволення, провівши по справі часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, а апеляції потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Оцінка судом доказів має ґрунтуватись на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Згідно ст. 64 КПК України при розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що випливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров»я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.
Проаналізувавши всі зібрані по справі докази в їх сукупності колегія суддів, вважає, що висновки суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 355 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.
Суд першої інстанції вірно дійшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України, оскільки для наявності складу цього злочину необхідно, щоб винна особа вимагала від потерпілого в майбутньому передати йому майно, чи право на майно.
В даному випадку навпаки потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 07.11.2011 року о 08:00 год. ранку прийшли, як вбачається із їх власних показань, в домоволодіння ОСОБА_4 з метою повернення їм боргу.
Отже, з показів самих потерпілих кошти, які в 2009 році, як вони стверджують, передали в борг родині ОСОБА_4, не були їм повернуті станом на 07.11.2011 року, тобто не може мати місце в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кваліфікуюча ознака ст. 189 КК України - вимога передачі чужого майна, тобто майна, яке у них, як стверджують потерпілі, знаходилось.
Вірним є висновок суду першої інстанції про відсутність в діях обох підсудних і кваліфікуючої ознаки ст. 189 КК України - вимога передачі права на майно.
При цьому колегія суддів виходить з того, що право на майно - це документ, що дозволяє отримати в свою власність майно (наприклад заповіт на квартиру, боргова розписка тощо).
При цьому діяння винної особи мають виражатись в активній поведінці та виявляється в незаконній вимозі передачі майна чи права на майно.
В даному конкретному випадку судом встановлено, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не вчиняли будь-яких активних, протиправних дій щодо передачі їм потерпілими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 майна, оскільки показами потерпілих, свідків і засуджених встановлено, що в 2009 році потерпілі добровільно передали останнім в борг 30 тис. доларів США без укладення письмового договору позики чи написання боргової розписки. Оскільки боргової розписки, чи письмового договору позики не існувало, не може йти мова про наявність в діях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки ст. 189 КК України - примушування потерпілих до передачі права на майно, тобто документу, якого не існує.
Крім того, відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» відповідальність за ст. 355 КК України може настати лише тоді, коли особу примушують до виконання (невиконання) існуючого зобов'язання, що виникло на підставах, передбачених чинним законодавством. Предметом такого зобов'язання можуть бути гроші, майно тощо.
Відповідно до ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менше як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян.
На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей.
Відповідно до п.1 ч.2, ч.3 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини, які передбачені законом.
Колегією суддів встановлено, що всупереч вимог ст. 1047 ЦК України, яка регламентує форму укладення договору позики, будь-яких документальних даних на підтвердження цієї позики в сумі 30 тис. доларів США між родиною ОСОБА_5 та потерпілими , а також істотних умов його виконання, немає.
Оскільки зобов'язання, що мало місце в квітні 2009 року, виникло між ОСОБА_4, його дружиною ОСОБА_8 з одного боку та ОСОБА_6 і ОСОБА_7 - з іншого не на підставах, передбачених чинним законодавством, а саме в супереч ст. 1047 ЦК України, в діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбаченого ст. 355 КК України. В матеріалах кримінальної справи, не має письмових доказів, які б підтвердили існування боргу між потерпілими та підсудним.
Із показань підсудного ОСОБА_4 слідує, що потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розпускають про нього чутки перед громадкістю села, спільними знайомими про те, що він являється боржником. Вважає, що ці чутки принижують його та не відповідають дійсності, тому мав неприязнь до потерпілих, оскільки борг їм своєчасно повернув, а домовленості про відсотки між ними не було.
Як вбачається із фактичних обставин справи, мотивом таких дій підсудних під час конфлікту з потерпілими, була неприязнь до них, тому, що вони розпускають неправдоподібні чутки, самовільно прийшли до його домоволодіння та ставили до нього незаконні вимоги.
У матеріалах справи не має доказів та доводів на підтвердження корисливого умислу підсудних.
Потерпілі не представили ні органу досудового слідства, ні суду жодного документу на підтвердження існування між ними та підсудним цивільно-правових обов'язків.
Колегія вважає, що як обвинувачення, пред'явлене обом підсудним органом досудового слідства за ч.3 ст. 189 КК України, так і вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст. 355 КК України ґрунтуються на припущеннях щодо наявності боргових зобов'язань між потерпілими та підсудним ОСОБА_4
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналізуючи всі зібрані по справі докази, колегія суддів приходить до висновку, що 07.11.2011 року біля 08:00 год. ранку під час того, як потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без запрошення, самовільно прийшли в домоволодіння родини ОСОБА_4 в АДРЕСА_2 Глибоцького району Чернівецької області та в присутності сусідки - свідка по справі ОСОБА_9 на підвищених тонах почали вимагати у ОСОБА_4 та його дружини повернення боргу, між ними виник конфлікт.
В процесі конфлікту, на грунті неприязних стосунків ОСОБА_4 умисно наніс удар рукою в область голови ОСОБА_6, спричинивши йому фізичну біль.
В цей час ОСОБА_5, почувши, що відбувається суперечка між його батьком та потерпілими, вийшов з будинку і, з мотивів особистих неприязних стосунків наніс декілька ударів по голові та удар ногою в тулуб потерпілого ОСОБА_6, що спричинило фізичний біль та тілесне ушкодження - синець в районі грудної клітки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Крім того, ОСОБА_5 умисно наніс декілька ударів по голові та тілу потерпілої ОСОБА_7, спричинивши їй легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров»я у вигляді синця передньої поверхні правої гомілки, синця лобової ділянки голови по центру, струс головного мозку.
З огляду на викладені вище обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_5 за ч.1 ст. 125 та ч.2 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, спричинене потерпілому ОСОБА_6 та умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров»я потерпілій ОСОБА_7
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно ОСОБА_4 змінити. Його дії перекваліфікувати з ч.3 ст. 355 КК України на ч.1 ст. 126 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне завдання удару потерпілому ОСОБА_6, що спричинило фізичну біль і не спричинило тілесних ушкоджень.
При стягненні матеріальної шкоди районний суд не вказав, яким чином він встановив розмір шкоди, з яких прав чи обов'язків вона випливає та на підставі якої угоди.
Оскільки колегія судів приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ст. 355 ч.3 КК України, а також ч.3 ст. 189 КК України, відсутні правові підстави до задоволення цивільного позову потерпілих на суму 239 400 грн., а тому в цій частині їх позовні вимоги слід залишити без розгляду.
Колегія суддів вважає, що позов ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди слід задовольнити частково на суму 500 грн.
При цьому колегія виходить з принципів розумності, виваженості, співмірності і справедливості, характеру вчиненого злочину, ступеня вини підсудного ОСОБА_4, глибину фізичних і душевних страждань потерпілого ОСОБА_6
В задоволенні позову ОСОБА_7 до ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди слід відмовити, оскільки будь-яких тілесних ушкоджень він їй не спричинив, а відповідно і не спричинив моральних страждань.
Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Засуджений ОСОБА_5 апеляції на вирок суду першої інстанції не подавав, а тому відсутні підстави для пом'якшення йому покарання, про що він та його захисник просили при розгляді справи в апеляційному судді.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню, а апеляції потерпілих ОСОБА_6 і ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
Апеляцію потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 04 лютого 2013 року в частині засудження ОСОБА_4 за ч.3 ст. 355 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.3 ст. 355 КК України на ч.1 ст. 126 КК України.
Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч.1 ст. 126 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень, в дохід держави.
Цивільний позов про відшкодування моральної шкоди потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_6 500 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 до ОСОБА_4 про відшкодування моральної шкоди відмовити.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди залишити без розгляду.
В іншій частині вирок залишити без змін
Головуючий В.Т. Марчук
Судді В.П. Давній
О.М. Струбіцька