Справа № Провадження №366/108/13-к 11-кп/780/45/13 Головуючий у І інстанціїТкаченко
Категорія39Доповідач у 2 інстанції Костенко І.В.
15.04.2013
Іменем України
15 квітня 2013 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді Сливи Ю.М.
суддів Костенко І.В., Полосенка В.С.
за участю прокурора Красківського В.П.
секретаря Гусака О.О.
засудженого ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу
заступника прокурора Київської області В.Бабенка у кримінальному провадженні № 12012100180000099 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 25 січня 2013 року, яким,-
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, українця, неодруженого, непрацюючого, освіта неповна середня, в силу ст.89 КК України такого, що не судимий
засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі
На підставі ст.75КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк терміном 2 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.2, 3, 4 ст.76 КК України.
Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Колегія суддів,-
За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він у вересні місяці 2012 року, точні дата та час слідстом не встановлені, перебуваючи у лісопосадці неподалік смт.Іванків, Київської області, побачив дикоростучі рослини коноплі, після чого у нього раптово виник умисел, направлений на незаконне придбання, виробництво і зберігання без мети збуту наркотичного засобу.
Після чого ОСОБА_2 зірвав вказані рослини коноплі, чим вчинив дії спрямовані на незаконне придбання наркотичного засобу та переніс його на територію домоволодіння АДРЕСА_1,яке належить ОСОБА_3, де перетер та висушив зірвані дикорослі рослини коноплі, чим вчинив дії, спрямовані на незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Дані дії ОСОБА_2 суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання, виготовлення, перевезення наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту
На даний вирок заступник прокурора Київської області В.Бабенко подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку з дотриманням вимог ст.374 КПК України.
Не оспорюючи фактичні обставини справи, прокурор вважає вирок суду незаконним у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону
Апелянт вказує на те, що судом в порушення вимог ст.374 КПК України у вироку викладено обвинувачення, без зазначення ваги наркотичного засобу - канабісу, який ОСОБА_2 незаконно придбав, зберігав, виготовляв, перевозив у великих розмірах без мети збуту. Оскільки згідно обвинувачення великий розмір вказаного наркотичного засобу є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.309 КК України, то зазначення його ваги в обвинуваченні, визнаного судом доведеним є необхідним.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив зазначити в мотивувальній частині вироку вагу наркотичного засобу - канабісу в перерахунку на суху речовину - 547, 6701 г та визнати ОСОБА_2 винним за ч.2 ст.309 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків передбачених ст.76 КК України, засудженого ОСОБА_2, який в поясненнях, судових дебатах, останньому слові не заперечував проти поданої апеляційної скарги і просив міру покарання залишити таку як визначено у вироці першої інстанції, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За змістом ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Зазначених вимог закону суд не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд, на порушення вимог ст.374 КПК України, формулюючи обвинувачення ОСОБА_2, визнаного судом доведеним за ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючою ознакою - великий розмір, не зазначив ваги наркотичного засобу - канабісу, який він незаконно придбав, зберігав, виготовив, перевозив у великих розмірах без мети збуту.
Оскільки згідно обвинувачення великий розмір наркотичного засобу - канабісу є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.309 КК України, то не зазначення розміру (ваги) наркотичного засобу у мотивувальній частині вироку у сформульованому обвинуваченні ОСОБА_2, визнаного судом доведеним є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку.
Відповідно до ст.420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у разі збільшення обсягу обвинувачення за умови, якщо це обвинувачення пред'являлось засудженому і від нього він захищався в суді першої інстанції.
З огляду на те, що органами досудового слідства ОСОБА_2 було висунуте обвинувачення у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні такого наркотичного засобу, як канабіс вагою в перерахунку на суху речовину 547, 6701 г, що є великим розміром; що від даного обвинувачення він захищався, то колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням свого вироку, оскільки цим не погіршується становище ОСОБА_2 і не порушується його право на захист.
У зв'язку з викладеним доводи прокурора є обгрунтованими.
В ході проведення судового слідства апеляційним судом в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора встановлено, що кримінальне правопорушення було вчинено за наступних обставин.
У вересні 2012 року, точні дата та час слідством не встановлені, ОСОБА_2, перебуваючи у лісопосадці поблизу смт. Іванків, Київської області незаконно зірвав рослини коноплі, тим самим вчинивши незаконне придбання наркотичного засобу, переніс його на територію домоволодіння ОСОБА_2, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 де висушив та перетер зірвані дикорослі рослини коноплі, незаконно виготовивши відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1911/х від 26.12.2012 р. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 547, 6701 г, який зберігав в даному будинковолодінні для власного вживання, без мети збуту до часу вилучення його працівниками Іванківського РВ 19 грудня 2012 року.
Винність ОСОБА_2 у вчиненні даного кримінального правопорушення підтверджується самими показаннями ОСОБА_2, які він дав як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді про те, що він дійсно у вересні 2012 року, перебуваючи у лісопосадці неподалік смт.Іванків, Київської області знайшов дикорослі рослини коноплі, зірвав з них листя, стебла, переніс додому, де дані рослини висушив на сонці, перетер і зберігав їх дома - в рюкзаку для власного вживання, шляхом куріння.
Дані показання стверджуються і дослідженими в суді апеляційної інстанції даними протоколу обшуку від 19.12.2012 року, згідно яких, з будинку АДРЕСА_1 були виявлені три паперові згортки, поліетиленовий пакет та чорний рюкзак, поміщений в чорний поліетиленовий пакет, всі з вмістом сухої рослинної речовини та насінням коноплі.
За даними висновку судово-хімічної експертизи № 1911/х від 26.12.12, який теж був досліджений в апеляційному суді, вилучені відповідно до вищевказаного протоколу обшуку речовини рослинного походження зеленого кольору та представлені на дослідження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,7053 г; 0,0806 г; 369,45 г; 174,44 г та 0,9942 г відповідно.
Отже досліджені апеляційним судом докази вказують на те, що кваліфікація дій ОСОБА_2 є вірною за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу - канабісу, загальною вагою в перерахунку на суху речовину - 547, 6701 г, що є великим розміром без мети збуту.
Разом з тим, враховуючи, що відповідно до ст..404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого то з обвинувачення, яке пред'явлено ОСОБА_2 в обвинувальному акті слід виключити епізод за жовтень 2012 року, де дії останнього були направлені на незаконне придбання, виробництво і зберігання наркотичного засобу, оскільки дане обвинувачення поставлене в вину ОСОБА_2 з порушенням процесуального закону (неконкретне обвинувачення), а направлення кримінального провадження в цій частині на новий судовий розгляд згідно закону є неможливим.
З огляду на вищевикладене, призначаючи покарання при постановленні нового вироку, колегія суддів враховує тяжкість скоєного кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який характеризується посередньо, має задовільний стан здоров'я, непрацюючий, пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин і вважає за необхідне призначити ОСОБА_2 покарання в межах санкції ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням, яке колегія суддів вважає буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати, пов'язані з проведенням судово-хімічної експертизи в розмірі 490 грн. 40 коп.
Речові докази: наркотичний засіб - канабіс вагою 656, 9995 г - знищити.
Керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 25 січня 2013 року щодо ОСОБА_2 скасувати.
Визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі звільнити з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_2 обов'язки:
- не виїжджати за межі Українина постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
Стягнути з ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) на користь держави процесуальні витрати, пов'язані з проведенням судово-хімічної експертизи, у розмірі 490 (чотириста дев'яносто) гривень 40 копійок (Одержувач НДЕКЦ МВС України, КОД ЗКПО 25574713,
р/р 31250272210700, Банк одержувача: УДК у Київській області, МФО 821018.
Призначення платежу: за проведення судово-хімічної експертизи в кримінальному провадженні № 12012100180000099).
Речові докази: наркотичний засіб - канабіс вагою 656,9995 г, який знаходиться у кімнаті зберігання наркотичних засобів Іванківського РВ - знищити.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення вироку.
Судді: підписи
З оригіналом згідно
Суддя І.В.Костенко