04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
про зупинення провадження у справі
"20" березня 2013 р. Справа №5011-61/12937-2012
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Кондес Л.О.
суддів: Ропій Л.М.
Рябухи В.І.
За участю представників:
позивача: Павлова О.М. - пред. за дов. б/н від 01.04.2012;
відповідача: Кравченко В.В. - пред. за дов. №1903/13 від 19.03.2013.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Місто-ТВ»
на рішення Господарського суду м.Києва від 17.12.2012р.
у справі № 5011-61/12937-2012 (суддя - Івченко А.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Місто-ТВ»
до Приватного акціонерного товариства «Топ Нет»
про визнання договору про надання телекомунікаційних послуг недійсним з моменту його укладення
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.12.2012р. у справі №5011-61/12937-2012 у позові відмовлено повністю.
Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою до Київського апеляційного господарського суду, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити: визнати недійсним договір № 2 -1181/0409-1 від 01.04.2009 з моменту його укладення.
Ухвалою від 28.02.2013 прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Місто-ТВ» та призначено справу до розгляду на 20.02.2013.
В судове засідання 20.02.2013 представники сторін з'явилися. В судовому засіданні оголошено перерву до 20.03.2013.
В судове засідання 20.03.2013 представники сторін з'явилися.
Позивач звернувся до суду першої інстанції з позовом до відповідача про визнання Договору №2-1181/ 0409-1 від 01.04.2009 про надання телекомунікаційних послуг недійсним з моменту його укладення. Предметом даного договору є надання послуг фіксованого телефонного зв'язку.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідно до спеціального законодавства України, відповідач є суб'єктом господарювання, який здійснює свою діяльність у відповідності із ліцензійними умовами проведення такої діяльності, розроблених у відповідності із спеціальним законом України «Про телекомунікації».
Позивач зазначає,що відповідно до вимог спеціального господарства у сфері комунікації для надання послуг місцевого, міжміського, міжнародного зв'язку здійснюється підключення кінцевого обладнання споживачів до пункту закінчення телекомунікаційної мережі оператора місцевого телефонного зв'язку. Наданню послуг телефонного зв'язку на умовах спірного договору мало передувати фізичне з'єднання кінцевого обладнання абонента з кабельною лінією оператора. Доступ абонентів до такої мережі обмежено кабельними лініями зв'язку провайдера або оператора (власними або орендованими).
Позивач вважає, що відповідачем не здійснено організації з'єднання (фізичного підключення кінцевого обладнання позивача до власної кабельної мережі), а послуги надавалися в інший спосіб не передбачений умовами договору, що стало наслідком порушення прав і законних інтересів споживача послуг (позивача) не отримання достовірної та належної інформації щодо умов надання замовленої послуги та правил її використання.
Відповідач має ліцензію на надання послуг лише фіксованого місцевого телефонного зв'язку та відповідно має право надавати послуги лише місцевої телефонії.
Позивач також стверджує, що відповідач, діючи як Оператор (особа яка має власну мережу) (Оператор) за наявності лише ліцензії на надання послуг фіксованого місцевого зв'язку без організації фізичного з'єднання не може використовувати технологію ІР-телефонії. Отже, відповідач не має відповідних повноважень та ліцензії для надання таких послуг, як організація місцевого телефонного зв'язку за технологією ІР-телефонії без організації фізичного з'єднання. Відповідач (Оператор) має лише ліцензію на надання послуг фіксованого місцевого телефонного зв'язку, але в супереч законодавству використовує технологію ІР-телефонії для надання послуг телефонного зв'язку без організації фізичного з'єднання абонента з АТС, тобто, відповідач свідомо ввів позивача в оману щодо типу наданої послуги.
Крім того, позивач звертає увагу суду на: - відсутність у Договорі застереження щодо якості та інших споживчих характеристик замовлених послуг; - відсутність у Договорі політики конфіденційності та безпеки.
Таким чином, враховуючи ту обставину, що відповідач не має у наявності ліцензії, яка б надавала йому право на надання послуг, пов'язаних із застосуванням лише технології ІР-телефонії без фізичного з'єднання та за наявності у Договорі порушень вимог законодавства України, що регулює вказані типи договорів, позивач вважає, що відповідно ст. ст. 203,215,227 ЦК України оспорюваний Договір має бути визнаний недійсним з моменту його укладення.
Відповідач у відзиві заперечує проти позову, посилаючись на те, що позивач жодного разу не заперечував факту укладення саме такого Договору та отримання на підставі нього відповідних послуг фіксованого зв'язку. Протягом надання послуг позивач не скаржився на якість, об'єм та інші показники послуг, своєчасно оплачував їх, підписував акти наданих послуг без заперечень та скарг.
Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, та враховуючи, що наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи, при призначенні якої є дійсна потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто, у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування (див. Постанову Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року N 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи»), з метою повного, об'єктивного та всебічного розгляду в судовому процесі обставин справи в їх сукупності (ст. 43 ГПК України), вважає за необхідне призначити судову експертизу телекомунікаційних систем та засобів, проведення якої доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.
Представник позивача в судовому засіданні не заперечував стосовно призначення судової експертизи. Представник відповідача в судовому засіданні заперечував, обґрунтовуючи тим, що в матеріалах справи міститься копія Висновку №5924/10-17 судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів від 30.12.2011, яка призначалася у іншій господарській справі №27/172
Відповідно до частини 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.
Відповідно до частини 2 статті 41 Господарського процесуального кодексу України сторонам було надано право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом.
Представникам сторін було запропоновано надати питання, які, на їхню думку, мають бути роз'яснені експертом.
Представником відповідача не було запропоновано суду питання на вирішення судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів.
Представником позивача були надані суду питання, які він вважає за необхідне поставити на вирішення експертизи та гарантовано оплату судової експертизи. Колегією суддів визначено остаточне коло питань судовому експерту.
У відповідності до ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони або за своєю ініціативою у випадку призначення судової експертизи.
Керуючись ст.ст. 41, 42, п. 1 ч. 2 ст. 79, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України суд, -
1. Призначити судову експертизу телекомунікаційних систем та засобів, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6).
2 Поставити на розгляд судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів наступні питання:
- Чи є надання послуг фіксованого телефонного зв'язку за договором № 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року послугою "ІР-телефонії" в розумінні ЗУ "Про телекомунікації", Ліцензійних умов №132 та інших керівних нормативних актів в галузі зв'язку?
- В який спосіб відбувалася передача (отримання) інформації в телекомунікаційній системі, виходячи з наявних технічних параметрів отримання вказаної за Договором № 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року послуги?
- Визначити зони відповідальності оператора та абонента при такій схемі підключення?
- Чи передбачено умовами Договору № 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року фізичне прокладання лінії телефонного зв'язку від телекомунікаційної мережі ПАТ «Топ Нет» до Абонента (ТОВ «Місто-ТВ»), тобто, фізичне підключення кінцевого обладнання Абонента до телекомунікаційної мережі Оператора (ПАТ «Топ Нет»)?
- Чи мав можливість Абонент (ТОВ «Місто-ТВ») отримувати послуги телефонного зв'язку за допомогою телефонних апаратів для ТМЗК без використання додаткового обладнання, в тому числі міні-АТС?
- Чи знаходиться (знаходився) пункт закінчення телекомунікаційної мережі Оператора (ПАТ «Топ Нет») - абонентська лінія, чи абонентський ввід (місце з'єднання телекомунікаційної мережі та кінцевого обладнання) в місці підключення кінцевого обладнання Абонент (ТОВ «Місто-ТВ») відповідно до Договору № 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року?
- Чи містить Договір № 2-1181/0409-1 від 01.04.2009 року базові організаційні та технічні умови надання фіксованого телефонного зв'язку і застосування технології ІР - телефонії?
3. Витрати по проведенню судової експертизи покласти на позивача з наступним віднесенням витрат на винну сторону відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України.
4. Зобов'язати позивача звернутись до експертної установи за одержанням рахунку - фактури на здійснення попередньої оплати експертизи та надати Київському апеляційному господарському суду платіжні документи на підтвердження оплати експертизи.
5. Попередити експерта (експертів), які будуть проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, також відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального кодексу України.
6. Для проведення експертизи надати у розпорядження судового експерта справу №5011-61/12937-2012 (2 тома).
7. У зв'язку з призначенням судової експертизи зупинити апеляційне провадження у справі №5011-61/12937-2012 на час проведення експертизи до отримання висновку експерта.
8. Ухвалу надіслати сторонам процесу по справі та Київському науково - дослідному інституту судових експертиз.
Головуючий суддя Кондес Л.О.
Судді Ропій Л.М.
Рябуха В.І.