04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58
"27" лютого 2013 р. Справа№ 5028/13/72/2012
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко О.В.
суддів: Смірнової Л.Г.
Чорної Л.В.
при секретарі Дмитрина Д.О.
за участю представників
від позивача: не з'явився
від відповідача: Свириденко А.В. дов. № 01-14/784 від 25.02.2013 року
від третьої особи 1: Посмашний Р.В. дов. № 14/01-13 від 14.01.2013 року
від третьої особи 2: не з'явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Вена"
на рішення Господарського суду Чернігівської області
від 18.12.2012 року
у справі № 5028/13/72/2012 (суддя Фетисова І.А.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Вена"
до Чернігівського обласного територіального відділення
антимонопольного комітету України
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
1.) Товариство з обмеженою відповідальністю «Українські склади
будматеріалів»
2.) Товариство з обмеженою відповідальністю «Гейзер Чернігів»
про визнання недійсним та скасування пунктів рішення
На розгляд господарського суду Чернігівської області передані вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Вена" до Чернігівського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Українські склади будматеріалів», Товариство з обмеженою відповідальністю «Гейзер Чернігів» про визнання недійсним рішення № 90-рш від 29.11.2011 року адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в справі № 02-05/90-2011 в частині пунктів 1 та 2 стосовно визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю фірма «Вена» порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем при розгляді справи та прийнятті рішення неповно з'ясовані обставини, які мають значення для вирішення справи і які помилково було визнано встановленими, а висновки які викладені у рішенні, не відповідають дійсності.
Рішенням господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 року залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.05.2012 року позов задоволено повністю; рішення № 90-рш визнано недійсним в оспорюваній частині; з територіального відділення АМК стягнуто на користь позивача 1 073,00 грн. судового збору.
За результатами розгляду касаційної скарги територіального відділення АМК колегією суддів Вищого господарського суду України 16.10.2012 року було прийнято постанову, якою касаційну скаргу задоволено частково, скасовано рішення господарського суду Чернігівської області від 20.03.2012 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 10.05.2012 по справі № 5028/15/6/2012 та передано справу на новий розгляд до господарського суду Чернігівської області.
Рішенням господарського суду Чернігівської області від 18.12.2012 року у справі № 5028/13/72/2012 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Вищезазначене рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що в рішенні відповідача достовірно встановлені дії учасників тендеру, які свідчать про наявність погодженої конкурентної поведінки, усунення самостійності у поведінці учасників, узгодженості їх дій щодо підготовки та подання тендерних пропозицій, що в свою чергу вказує на домовленість учасників які ставлять заздалегідь свої пропозиції в нерівне становище, надаючи стати переможцем позивачу у справі, що у свою чергу є порушенням вимог антимонопольного законодавства.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2012 року у справі № 5028/13/72-2012 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення Господарського суду Чернігівської області в частині відмови у задоволенні позовних вимог прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, з недоведеністю обставин, що мають значення для справи, з невідповідністю висновків, викладених у рішенні обставинам справи.
Розпорядженням Голови Київського апеляційного господарського суду Ємельянова А.С. № 5028/13/72/2012 від 25.01.2013 року враховуючи, що відповідно до розподілу справ між суддями апеляційну скаргу по справі № 5028/13/72/2012 передано на розгляд судді Київського апеляційного господарського суду Тищенко О.В., керуючись ст. ст. 4 6 , 69 Господарського процесуального кодексу України, п. 3.1.7. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 р. № 30, згідно п. 2.1 рішення зборів суддів Київського апеляційного господарського суду від 11.07.2012р., розгляд апеляційної скарги по справі № 5028/13/72/2012 доручено здійснити колегії суддів у наступному складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді Смірнова Л.Г., Чорна Л.В.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2013 року було прийнято апеляційну скаргу та порушено провадження для розгляду у наступному складі суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В.., судді -Смірнова Л.Г., Чорна Л.В. та призначено до розгляду на 27.02.2013 року.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти доводів позивача, викладених в апеляційній скарзі, просив суд рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2012 року у справі № 5028/13/72/2012 залишити без змін.
Представник третьої особи 1 в судовому засіданні апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2012 року у справі № 5028/13/72/2012 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Представники позивача та третьої особи 2 в судове засідання 27.02.2013 року не з'явилися, будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги.
Стаття 22 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами. Явка в судове засідання представників сторін -це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 77 ГПК України у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).
Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу, у відсутності представників позивача та третьої особи 2.
Відповідно до статті 101 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу, також апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, Київський апеляційний господарський суд вважає що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.
У судовому процесі в господарських судах позивачами і відповідачами можуть бути підприємства та організації, зазначені в статті 1 ГПК України, тобто підприємства, установи, організації, інші юридичні та фізичні особи.
Відповідно до статті 2 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами, зокрема, підприємств та організацій, які звертаються до господарського суду за захистом своїх прав і охоронюваних законом інтересів.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 12 ГПК України господарським судам підвідомчі справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції.
Як зазначено в пункті 1 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247, відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, а також приписи статті 32 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами ГПК України. Це стосується й розгляду справ за позовами органів Антимонопольного комітету України про стягнення з суб'єктів господарювання сум штрафів та пені у зв'язку з порушенням конкурентного законодавства, оскільки таке стягнення здійснюється згідно саме з рішеннями відповідних органів, прийнятими на підставі приписів названих Законів України. Водночас і пунктом 3 частини першої статті 12 ГПК України встановлено, що справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції, підвідомчі господарським судам.
Отже, спір у цій справі відноситься до підвідомчості господарських судів та підлягає вирішенню за правилами ГПК України.
Частиною 1 ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що вказівки, що містяться у постанові касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи.
Ці вказівки є обов'язковими під час нового розгляду для суду першої інстанції, який розглядатиме справу. Під час нового розгляду місцевий господарський суд зобов'язаний діяти згідно з цими вказівками і не має права ухилитися від їх виконання.
У постанові ВГСУ № 5028/15/6/2012 від 16.10.2012 року зазначено, що при розгляді даної справи поза увагою та оцінкою попередніх судових інстанцій залишилися зазначені в Рішенні № 90-рш обставини щодо:
- пов'язаності засновника Фірми Шуляка Ю.В. і засновника ТОВ "Гейзер-Чернігів" Шуляка В.В., які, за повідомленими відповідачем суду даними, є братами;
- пов'язаності Фірми, ТОВ "Гейзер-Чернігів" і ТОВ "УСБ" відносинами контролю через ТОВ "Далгакиран компресор Україна", з яким у перших трьох названих товариств укладено дилерські договори;
- співпадіння у часі дій учасників тендеру, отримання довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів та надання замовникові цінових пропозицій, а також надання цих пропозицій в аналогічній формі;
- незбереження у всіх учасників примірників дилерського договору, укладеного ними з ТОВ "Далгакиран компресор Україна", попри те, що його дія на момент проведення територіальним відділенням перевірки не закінчилася.
В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 цього Закону розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України відповідно до покладених на нього завдань:
контролює дотримання антимонопольного законодавства в процесі економічної концентрації, зокрема, при створенні, реорганізації, ліквідації суб'єктів господарювання, створенні об'єднань підприємств, вступі одного або кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, при перетворенні органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю в об'єднання суб'єктів господарювання, придбанні чи набутті будь-яким іншим способом у власність, одержанні в управління (користування) часток (акцій, паїв), активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, оренді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, набутті будь-яким іншим способом контролю господарської діяльності;
контролює дотримання антимонопольного законодавства при здійсненні господарської діяльності суб'єктами господарювання та при реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю щодо суб'єктів господарювання;
розглядає справи про порушення антимонопольного законодавства та приймає рішення за результатами розгляду в межах своїх повноважень;
звертається до суду чи арбітражного суду з позовами (заявами) у зв'язку з порушенням антимонопольного законодавства, надсилає правоохоронним органам матеріали про порушення законодавства, що містять ознаки злочину;
дає рекомендації та вносить пропозиції органам державної влади, установам, органам місцевого самоврядування, суб'єктам господарювання та їх об'єднанням щодо проведення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням антимонопольного законодавства;
дає рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб'єктам господарювання щодо припинення дій (бездіяльності), що містять ознаки порушень антимонопольного законодавства, усунення причин цих порушень і умов, що їм сприяють, а після припинення порушення - про вжиття заходів по усуненню наслідків цих порушень у визначені Комітетом строки;
бере участь у розробці та вносить у встановленому порядку проекти актів законодавства, що регулюють питання розвитку конкуренції, конкурентної політики та демонополізації економіки;
бере участь в укладанні міждержавних угод, розробці і реалізації міжнародних проектів та програм, а також здійснює співробітництво з державними органами і неурядовими організаціями іноземних держав та міжнародними організаціями з питань, що належать до компетенції Антимонопольного комітету України;
узагальнює практику застосування антимонопольного законодавства, розробляє пропозиції щодо його удосконалення;
затверджує кошторис доходів і видатків Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень;
розробляє і організовує виконання заходів, спрямованих на запобігання порушенням антимонопольного законодавства;
систематично інформує населення України про свою діяльність;
здійснює інші дії щодо контролю за дотриманням антимонопольного законодавства в межах його повноважень.
Згідно ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для розгляду окремих справ про порушення антимонопольного законодавства та інших питань, віднесених до повноважень Комітету, утворюються постійно діючі та тимчасові адміністративні колегії, які формуються з державних уповноважених та голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України в складі не менше трьох осіб.
Відповідно до ст. 27 Закону "Про захист від недобросовісної конкуренції", процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за власною ініціативою.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Розпорядженням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.09.2011 р. № 90-2011/1-р розпочато розгляд справи 02-05/90-2011 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма Вена", Товариством з обмеженою відповідальністю "Українські склади будматеріалів", Товариством з обмеженою відповідальністю "Гейзер Чернігів"порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської обласної державної адміністрації дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру.
На підставі ст. 17, 22, 221 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" ТОВ "Фірма "Вена", ТОВ "Українські складі будматеріалів", ТОВ "Гейзер Чернігів"відповідачем було направлено вимогу № 01-14/4120 від 29.09.2011 р. про надання інформації в п'ятиденний термін дня отримання вимоги.
Позивач надав відповідь № 05/10-11 від 05.10.2011 р. на вимогу № 01-14/4120 від 29.09.2011 р. та зазначив, що вимога ним отримана 30.09.2011 р.
На підставі ст. 17, 22, 221 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" ТОВ "Фірма "Вена", ТОВ "Українські складі будматеріалів", ТОВ "Гейзер Чернігів"відповідачем було направлено вимогу № 01-14/4322 від 13.10.2011 р. про надання інформації в п'ятиденний термін дня отримання вимоги.
Позивач надав відповідь № 18/10-11 від 18.10.2011 р. на вимогу від 13.10.2011 р. та зазначив про її отримання ним 14.10.2011 р.
На підставі ст. 17, 22, 221 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" ТОВ "Фірма "Вена", ТОВ "Українські складі будматеріалів", ТОВ "Гейзер Чернігів"відповідачем було направлено вимогу № 01-14/4534 від 20.10.2011 р. про надання інформації в п'ятиденний термін дня отримання вимоги.
Позивач на вимогу № 01-14/4534 від 20.10.2011 р. надав відповідь № 27/10-11 від 27.10.2011 р. та зазначив, що вимога ним отримана 25.10.2011 р.
Загальним відділом надано подання з попередніми висновками від 15.11.2011 р. у справі 02-05/90-2011 голові адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яким запропоновано прийняти рішення, яким визнати, що ТОВ "Фірма Вена", ТОВ "Українські склади будматеріалів", ТОВ "Гейзер Чернігів"вчинили порушення передбачене п. 1 ст. 50, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської ОДА дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру; накласти на ТОВ "Фірма Вена", ТОВ "Українські склади будматеріалів", ТОВ "Гейзер Чернігів"штраф відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Рішенням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2011 р. № 90-рш по справі 02-05/90-2011 визнано, що ТОВ "Фірма Вена", ТОВ "Українські склади будматеріалів", ТОВ "Гейзер Чернігів" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів при закупівлі Любецьким психоневрогологічним інтернатом Головного управління праці та соціального захисту населення Чернігівської ОДА дизеля-генератора шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру. Відповідно до ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції"накладено штраф на ТОВ "Фірма "Вена"у розмірі 68000 грн., ТОВ "Українські склади будматеріалів"у розмірі 15000 грн., ТОВ "Гейзер Чернігів"у розмірі 7000 грн. Зобов'язано ТОВ "Фірма Вена", ТОВ "Українські склади будматеріалів", ТОВ "Гейзер Чернігів"в подальшому при здійсненні господарської діяльності дотримуватись вимог законодавства про захист економічної конкуренції.
Рішення від 29.11.2011 р. було вручено позивачу по справі 05.12.2011 р. (копія поштового повідомлення № 14723112) та пояснено про стягнення пені за прострочення сплати штрафу відповідно до п. 5 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції " .
Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до частини 2 вищенаведеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, в тому числі, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 N 04-5/247 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".
Згідно підпункту 15.5 пункту 15 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК України.
Рішенням адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.11.2011 р. № 90-рш по справі 02-05/90-2011 та наявними матеріалами справи встановлені наступні обставини:
- надання позивачем та ТОВ "Гейзер Чернігів" цінових пропозицій у табличній формі, при тому, що замовником тендеру не вимагалось певної форми за якою необхідно було надати цінову пропозицію;
отримання учасниками довідки ДПІ в м. Чернігів в один день, а саме 08.07.2010 року, довідки містять послідовні номери, тобто довідки отримані одночасно;
позивачем та учасниками тендеру (ТОВ "Гейзер Чернігів", ТОВ "Українські склади будматеріалів") з ціновою пропозицією разом надані листи від 01.01.2010 року, відповідно до якого кожен з учасників є офіційним дилером компанії ТОВ "Далкагіран компресор Україна", який є представником в Україні заводу "Далкагіран компресор"і уповноважена представляти інтереси заводу на території України в частині продажу та обслуговування асортименту генераторного обладнання, окрім того разом надані примірники дилерського договору від 01.01.2010 року, відповідно до якого кожен з учасників тендеру є офіційним дилером в Чернігівській області ТОВ "Далкагіран компресор Україна"й всі договори укладені одночасно 01.01.02010 року та номери у позивача та ТОВ "Українські склади будматеріалів"мають однаковий номер 0101/2010 а у ТОВ "Гейзер Чернігів"наступний номер 0102/2010;
відсутності у всіх учасників тендеру примірників договору з ТОВ "Далкагіран компресор Україна", які пояснили що примірники не збереглися, в той час, як зазначає відповідач, про дію договору до 31.12.2011 року;
родинних зв'язків між Шуляк Юрієм Вікторовичем (один із засновників позивача) та Шуляк Володимиром Вікторовичем (засновник ТОВ "Гейзер Чернігів"), які є рідними братами, в зв'язку з чим відповідачем здійснено висновок про пов'язаність фізичних осіб;
отримання від учасників тендеру на вимоги відділення (відповідача) відповідей схожих за формою надання, дублювання кожного окремого пункту вимоги та аналогічного по змісту відповідей.
В оспорюваному рішенні зазначено, що вище перелічені дії учасників тендеру свідчать про наявність погодженої конкурентної поведінки, усунення самостійності у поведінці учасників, узгодженості їх дій щодо підготовки та подання тендерних пропозицій, що свідчить про домовленість учасників які ставлять заздалегідь свої пропозиції в нерівне становище, надаючи стати переможцем позивачу у справі.
В процесі розгляду справи , відповідачем надано лист ДПІ у м. Чернігів № 11388/10/19-1 від 02.11.2012 року, відповідно до якого зазначено про подані заяви та про отримання довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів по підприємствах заява ТОВ "Гейзер Чернігів" без номера від 05.07.2010 року відповідь ДПІ за № 8844/10/24-123 від 08.07.2010 року, по ТОВ "Українські склади будматеріалів" заява без номера від 05.07.2010 року відповідь ДПІ за № 8845/10/24-123 від 08.07.2010 року. Окрім того, в листі № 11388/10/19-1 від 02.11.2012 року зазначено, що по ТОВ "Вена" в ДПІ у м. Чернігів зареєстрована заява платника податків №12166/10 від 30.06.2010 року, але довідка про відсутність заборгованості з податків і зборів не видавалась в зв'язку з наявністю податкового боргу. Наведене підтверджено копіями листів позивача №12166/10 від 30.06.2010 року, копією відповіді ДПІ у м. Чернігів від 21.07.2010 року за №8466/10/24-123, відповідно до якої вбачається зазначення про наявність у позивача податкового боргу на суму 1 054 207,83 грн.
Отже, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, що позивачем при формуванні документів як учасника закупівель було надано документ замовнику закупівель про відсутність податкової заборгованості, який не відповідає дійсності.
Згідно пояснень відповідача, довідки ДПІ щодо відсутності податкової заборгованості ТОВ "Гейзер Чернігів" та ТОВ "Українські склади будматеріалів" отримано одночасно однією й тією ж особою Гуменюк І.В., пов'язаність фізичних осіб (рідних братів Шуляк Ю.В. та Шуляк В.В. які є засновниками господарюючих суб'єктів учасник закупівель ) та контроль полягає, в т.ч. в одночасному укладенні договорів з ТОВ "Далкагіран компресор Україна" яке мало можливість на час проведення тендеру (закупівлі) визначати умови господарської діяльності учасників в частині постачання обладнання торгівельної марки Далкагіран на певній території в межах Чернігівської області, обмін інформацією між учасниками при підготовці та формуванні цінових пропозицій для участі у тендері. Додатковим підтвердження узгодженості дій учасників, відповідач визначає факт незбереження договорів постачанні компресорів у всіх учасників, відсутність у всіх учасників відомостей про особу яка отримала запит цінових пропозицій та надала цінову пропозицію.
Також слід відзначити, що наявність у учасників закупівлі господарських зобов'язань, що виникли з договорів з ТОВ "Далкагіран компресор Україна", умови яких є тотожними, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
З огляду на вищезазначене колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про доведення відповідачем факту однотипного і синхронного (одночасне) вчинення учасниками закупівлі дій, паралельної поведінки цих учасників, що свідчить про відсутність самостійності та змагальності в діях учасників та як наслідок такі дії направлені на спотворення процедури запиту цінових пропозицій та результату проведеного тендеру, що свідчить про порушення позивачем вимог антимонопольного законодавства.
З огляду на вищезазначена колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо відмови позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог..
Згідно постанови Пленуму Верховного суду України від 18.12.2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільній справі», рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, а також правильно витлумачив ці норми. Обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення господарського Чернігівської області у справі № 5028/13/72/2012 від 18.12.2012 року відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.
Зважаючи на відмову в задоволенні апеляційних скарги, відповідно до вимог ст.49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті державного мита за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Вена" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Чернігівської області від 18.12.2012 року у справі № 5028/13/72/2012 залишити без змін.
Матеріали справи № 5028/13/72/2012 повернути до Господарського суду Чернігівської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.
Головуючий суддя Тищенко О.В.
Судді Смірнова Л.Г.
Чорна Л.В.