73000, м. Херсон, вул. Горького, 18
тел. /0552/ 49-31-78, 42-06-22, 32-11-36
28 березня 2013 р. Справа № 923/132/13-г
Господарський суд Херсонської області у складі судді Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко О.А., за участю представників учасників процесу:
від позивача: Беженара П.В.- уповн. предст., дов. від 14.11.2012р.
від відповідача: Богатирьової В.М.- уповн. предст., дов. № 1011-01-1 від 10.12.2012р.
від третьої особи: Бендерука О.М.- уповн. предст., дов. від 03.01.2013р.
розглянув у відкритому судовому засіданні справу
за позовом Приватного підприємства "Дорлідер", сільрада Красносільська Комінтернівського району Одеської області
до Херсонського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Херсон
Третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Мале приватне підприємство "Базальт", с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області
про визнання недійсним рішення № 153/П-1 від 27.11.2012р. по справі № 100/1-12.
Про обставини справи зазначено в ухвалі суду від 26.02.2013р., якою розгляд справи відкладався, до участі у справі допущено третю особу.
Провадження у справі порушено за позовом про визнання недійсним рішення Херсонського обласного територіального відділення (ХОТВ) АМК України № 153/П-1 від 27.11.2012р. у справі № 100/1-12, яким ПП "Дорлідер" та ПП "Базальт" притягнуто до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення торгів.
Вимоги обґрунтовано твердженням про те, що антиконкурентних узгоджених дій не скоювалось, використані ХОТВ АМК України докази та обґрунтування за об'єктивною оцінкою не містять підстав застосованої відповідальності.
Позивач зазначив про недостатність підстав для висновку про анти- конкурентні узгоджені дії його та третьої особи, що стосуються спотворення результатів торгів, на підставі схожості в оформленні конвертів, схожих формулювань речень у тексті, однакових технічних помилок т.і.
ХОТВ АМК України за оспорюваним рішення не навів доказів того, що дії ПП "Дорлідер" та ПП "Базальт" не допускали, усували чи обмежували конкуренцію. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Учасники торгів є самостійними і незалежними суб'єктами господарювання, кожен з яких самостійно подавав заявки на участь у процедурі запиту цінових пропозицій. Учасники надали цінові пропозиції, що є різними за визначальним критерієм для обрання переможця, а саме - за ціною.
Зовнішнє співпадіння певних помилок, стилю оформлення не свідчить про узгодженість та координацію учасниками торгів своїх дій, а також у будь-якому випадку не може вплинути на визначення переможця та спотворення результатів відкритих торгів.
Третя особа у справі підтримує обґрунтування вимог, наведені позивачем у справі, зазначивши, зокрема, і таке.
Відповідно до ст.36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у випадках, коли дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, заявнику може бути відмовлено у розгляді справи.
ХОТВ АМК України 28.08.2012р. за власною ініціативою почало розгляд справи про порушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не надавши оцінки впливу дій ПП "Дорлідер" і ПП "Базальт" на умови конкуренції на ринку послуг машин для холодного фрезерування асфальтно-бетонних покриттів.
Висновки про вчинення рукописних запитів від імені учасників торгів одним почерком зроблені без почеркознавчої експертизи.
Не приймаючи до уваги, що зразки заповнення тендерної документації, на підставі яких учасники оформляли свої документи, містилися в офісі замовника конкурсних торгів для вільного ознайомлення і допомоги в оформленні документації, ХОТВ АМК України дійшло припущення, що пропозиції учасників конкурсних торгів готувалися ПП "Базальт" і ПП "Дорлідер" спільно, та зробило висновок про координацію ними своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.
Будь-яке співпадання в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій конкурсних торгів в даному конкретному випадку не має правового значення, оскільки у випадку проведення конкурсних прилюдних торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасника конкурсних торгів, є відповідність її вимогам замовника конкурсних торгів, визначених положеннями Закону України "Про здійснення державних закупівель".
В цьому випадку конкурсна документація учасників була прийнята замовником, та їх допущено до участі в конкурсних торгах, а критерієм змагальності виступали цінові пропозиції, які були різними.
Посилання ХОТВ АМК України на схожість документації є безпідставною, оскільки це не впливало на проведення торгів та не усувало критерію змагальності, встановлення якого є обов'язковим для кваліфікації дій осіб як антиконкурентних.
Залишивши поза увагою усі інші необхідні для дослідження обставини, які повинні отримати оцінку в рішенні, адміністративна колегія ХОТВ АМК України визнала МПП "Базальт" і ПП "Дорлідер" такими, що вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та наклала штрафи у розмірі 10000грн. на кожного, ніяким чином не обґрунтовуючи розмір застосованих штрафів.
Представники позивача та третьої особи у судовому засіданні схожість помилок, текстів та форм документів пояснили тим, що і позивач, і третя особа при створенні документів використовували однакові ресурси мережі Інтернет.
Відповідач позов не визнав, навів заперечення проти позовних вимог, стверджуючи про законність та обґрунтованість оспорюваного рішення, достатність підстав вважати про скоєння позивачем та третьою особою порушення законодавства про захист економічної діяльності, та пославшись на зміст оспорюваного рішення, обставини встановлені ним, компетенцію органу АМК України.
Поряд з вивченням матеріалів судової справи у судовому засіданні 28.03.2013р. судом вивчалась надана на огляд ХОТВ АМК України справа про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 100/1-12 на 160 арк., копії матеріалів якої у судовій справі № 923/132/13-г відповідають оглянутим оригіналам.
Рішенням ХОТВ АМК України № 153/П-1 від 27.11.2012р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" визнано, що мале приватне підприємство "Базальт" та приватне підприємство "Дорлідер", скоординувавши свої дії під час підготовки та участі у конкурсних торгах, що проводились Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у квітні-травні 2012р. по закупівлі послуг машин для холодного фрезерування асфальтобетонних покриттів, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.
За ці порушення щодо ПП "Дорлідер" та МПП "Базальт" застосовано штрафи по 10тис.грн.
За викладенням рішення № 153/П-1 ХОТВ АМК України мотивоване посиланням на такі встановлені обставини та їх оцінку як порушень законодавства про захист економічної діяльності: "Для проведення торгів по закупівлі послуг машин для холодного фрезерування асфальто-бетонних покриттів ДП "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (надалі - замовник) розмістило відповідне оголошення, яке було опубліковано в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель та розміщене на веб-порталі Міністерства економіки України 16.04.2012р. за №161011 (ТЕХ), Вісник №46 (648).
За отриманням документації конкурсних торгів відповідно до реєстру наданої документації звернулись 2 суб'єкти господарювання, від яких надійшли пропозиції для участі в торгах: МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер". Відповідно до протоколу від 23.05.2012р. № 3 розкриття пропозицій відбулось 23.05.2012р. За результатами оцінки пропозицій, відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів від 28.05.2012р № 4 переможцем визнано ПП "Дорлідер", яким запропоновано найнижчу ціну, а саме - 2899755,20грн. З переможцем 25.06.2012р. укладено відповідний договір на зазначену суму.
При дослідженні документів учасників торгів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів, а також інших документів, що супроводжували торги, встановлено обставини, які свідчать про узгодженість дій учасників при підготовці пропозицій та участі їх у торгах.
Так, зазначені учасники торгів звернулись для отримання документації конкурсних торгів зі зверненнями, при цьому обидва учасники назвали свої звернення "Заявка на участь у процедурі закупівлі", в той час, як відповідно до додатку 6 до Документації конкурсних торгів (надалі - ДКТ) зазначені звернення мали називатись "Запит на отримання документації конкурсних торгів". Зазначені звернення учасників за своїм змістом не відповідають формі запиту, а саме - в них відсутня інформація щодо посадової особи, яку призначено відповідальною за участь у процедурі закупівлі, інформація щодо засобів зв'язку: номера телефонів - робочого та мобільного.
Свої конкурсні пропозиції МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" надали в конвертах, оформлення яких має суттєві схожості, зокрема:
- ідентичне розміщення текстів з відомостями про замовника, учасника та інформацією про предмет закупівлі;
- учасники невірно вказали найменування замовника, зазначивши замовником на конвертах - "Відкрите акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", випустивши з найменування замовника слова "ДП "Херсонський облавтодор";
- обидва учасники свою пропозицію назвали "Тендерна пропозиція" в той час, як пропозиція відповідно до документації мала називатись "Пропозиція конкурсних торгів".
Обидва учасники відповідно до вимог ДКТ склали перелік (реєстр) документів, що надавались у складі пропозиції. У зазначених переліках обидва учасники припустились технічної помилки при написанні слова "знання", випустивши першу букву "н".
Пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, а саме - у слові "дев'ять" присутній нехарактерний апостроф.
У підсумкових відомостях ресурсів, що надавалась учасниками у складі пропозицій, а саме - у розрахунках кошторису, обидва учасники припустились технічної помилки при написанні слова "гідравлічна", назвавши її "гідралічна".
У складі пропозицій відповідно до ДКТ учасники мали надати ряд довідок, складених у довільній формі, зокрема, про відсутність причетності учасника до корупційних правопорушень, відсутність судимості у посадової особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника, за злочин, пов'язаний з процедурою закупівлі, чи інший злочин, вчинений з корисливих мотивів. Довідки, які мають бути підготовлені та надані у довільній формі, кожний учасник складає особисто індивідуально, при цьому довідки учасників за змістом та оформленням мали б відрізнятись. Зазначені довідки, що надали МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер", складено за однаковою формою та мають однакові особливості. Так, при складанні довідок про відсутність корупційних правопорушень обидва учасники припустились граматичної помилки при написанні слова "притягнутий", написавши його - "притягнут". У довідках про відсутність судимості обидва учасника припустились ряду граматичних помилок, а саме: у довідках зазначено про те, що обидва керівники не були "судимими" (потрібно - засуджені), прикметник "інші" не узгоджується з іменником "злочин", у реченні є зайвим прийменник "з" перед словом "якої".
Під час провадження у справі учасники торгів надали пояснення щодо підготовки ними власних пропозицій для участі у зазначених торгах, при цьому надані пояснення мають об'єднуючі особливості. Так, листами від 06.09.2012р. № 70 та від 26.10.2012р. №26/01 МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" повідомили, що підготовкою документації для участі у зазначених торгах займались працівники підприємств, при цьому обидва учасника у своїх листах назвали документацію "Тендерною" в той час, як вона має назву "Документація конкурсних торгів". У пункті 7 своїх пояснень обидва учасника повідомили про те, що вони не мають фінансової та технічної можливості надати копії договорів про спільну діяльність з іншими суб'єктами господарювання.
Надані учасниками пояснення не можуть бути враховані, оскільки встановлені обставини виключають можливість того, що пропозиції у конкурсних торгах по закупівлі послуг машин для холодного фрезерування асфальто-бетонних покриттів, що проводились Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у квітні-травні 2012р., готувалися МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" окремо і без обміну інформацією між ними.
Пунктом 31 ст.1 Закону "Про здійснення державних закупівель" визначено, що торги - це здійснення відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, встановленими цим Законом. Преамбулою цього Закону визначено, що метою Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. Механізм процедури конкурсних торгів має утворювати для замовника коло тих реальних пропозицій, поданих продавцями, з яких він має акцептувати найкращу. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів їх пропозиції мали б відрізнятись одна від одної, в тому числі і за зовнішнім оформленням, не містити в собі спільні об'єднуючі особливості, адже кожен документ, у разі, якщо учасники готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до його підготовки. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, ПП "Дорлідер" та МПП "Базальт" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів.
Під час провадження у справі відділенням опитано Головне управління юстиції в Одеській області та Державну податкову інспекцію у Комінтернівському районі Одеської області щодо звернення учасників за відповідними довідками та їх надання державними органами.
Головне управління юстиції в Одеській області листом від 10.09.2012р. №10-15835/24195-10-39-151 повідомило про те, що за отриманням довідок з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" звернулись з відповідними запитами. Зазначені запити надійшли до управління юстиції 21.05.2012р. та були зареєстровані за №12720-10-30 та 12721-10-30. Дослідження копій запитів, наданих Головним управлінням юстиції в Одеській області, свідчить про те, що рукописні частини запитів виконані одним почерком (однією людиною). На запити учасників управлінням юстиції підготовлено інформаційні довідки від 21.05.2012р. за №10-8241 та № 10-8240.
Державна податкова інспекція у Комінтернівському районі Одеської області листом від 12.09.2012р. №8443/9/19-014 повідомила про те, що за отриманням довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються зазначеним державним органом, МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" звернулись 16.05.2012р. з відповідними запитами. Запити учасників складені за однаковою формою та мають об'єднуючі особливості, а саме: код ЄДРПОУ зазначено в довідках як "код ЕДРПОУ", дата "16.05.2012 року" зазначена як "16.05.2012 года" при тому, що запит складено українською мовою, обидва учасники у запитах зазначили мету отримання довідки - участь в тендері, в той час як замовник проводив торги.
Наведені факти підтверджують те, що на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у конкурсних торгах по закупівлі послуг машин для холодного фрезерування асфальто-бетонних покриттів МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер" обмінювались інформацією та узгодили свої дії під час проведення процедури торгів.
Дії МПП "Базальт" та ПП "Дорлідер", які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час участі у відкритих торгах по закупівлі послуг машин для холодного фрезерування асфальто-бетонних покриттів, що проводилися Дочірнім підприємством "Херсонський облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" у квітні-травні 2012р., є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів".
Позивач та третя особа, за виключенням твердження позивача про виконання однією людиною запитів до Головного управління юстиції в Одеській області, не спростовують встановлені ХОТВ АМК України обставини, наводять обґрунтування тверджень про безпідставність кваліфікації таких обставин як порушень та застосування штрафів до них.
Суд погоджується з тезою про неможливість без спеціальних знань криміналіста встановлення факту виконання однією особою рукописних текстів запитів позивача та третьої особи до Головного управління юстиції в Одеській області, проте решта встановлених ХОТВ АМК України обставин, не оспорюваних позивачем по суті, обґрунтовано кваліфіковано ХОТВ АМК України як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за ці порушення до суб'єктів відповідальності застосовано штрафи у відповідності до повноважень органу АМК України.
Твердження позивача про те, що ним і третьою особою не допущено обмежень конкуренції, є непереконливим з огляду на встановлені ХОТВ АМК України обставини, перевірка проводилась за власною ініціативою органу АМК України, суд не вбачає, не встановив стверджуваних третьою особою обмежень для перевірки за ознакою малозначущості порушення.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" до порушень законодавства про захист економічної конкуренції віднесено антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, конкурсів, тендерів.
Оцінюючи позиції сторін, обґрунтування, докази суд дійшов висновку про переконливість обґрунтувань, наведених відповідачем та, напроти, непереконливість спростувань позивачем цих підстав оспорюваного рішення, відповідно, не встановивши підстав для задоволення позову.
Представники позивача та третьої особи схожість помилок, текстів та форм документів пояснили тим, що і позивач, і третя особа при створенні документів використовували однакові ресурси мережі Інтернет.
Ці твердження позивача та третьої особи не доводились, не доведені (зокрема, не доведено наявності в таких джерелах помилок, які б обумовили аналогічні помилки в документах ПП "Дорлідер" та МПП "Базальт"), а з огляду на ступінь схожості текстів, форм документів, однаковість багатьох помилок в документах учасників торгів слід дійти висновку про узгодженість дій цих учасників щодо участі в торгах. Ця узгодженість усуває конкуренцію між учасниками торгів, є антиконкурентною, направлена на отримання певного результату торгів внаслідок антиконкурентних узгоджених дій, тобто на спотворення такого результату.
Відповідач, за оцінкою суду, як слідує зі змісту оспорюваного рішення та з матеріалів перевірки, дав належну оцінку встановленим обставинам та, відповідно, зробив вірний висновок про наявність підстав для визнання антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення торгів, дій ПП "Дорлідер" та МПП "Базальт" щодо участі в торгах по закупівлі ДП "Херсонський облавтодор" послуг машин для холодного фрезування асфальтно-бетонних покриттів.
Зокрема, суд як і відповідач дійшов висновку про наявність у наступному ознак узгодженості антиконкурентних дій ПП "Дорлідер" та МПП "Базальт":
- "запити на участь у процедурі закупівлі" однаково оформлені як "заявки на отримання документації конкурсних торгів", в цих заявках однаково відсутня необхідна для запиту інформація щодо посадової особи, яку призначено відповідальною за участь у процедурі закупівлі, щодо засобів зв'язку;
- написи на конвертах в яких розміщено конкурсні пропозиції мають суттєву схожість, ідентично розміщені тексти з відомостями про замовника, учасника, предмет закупівлі, замість назви замовника ДП "Херсонський облавтодор" і в одному, і в іншому написі зазначено "ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", пакет документів названо "Тендерна пропозиція", замість запропонованої замовником "Пропозиції конкурсних торгів":
- у обох переліках (реєстрах) документів у складі пропозиції слово "знання" написано як "зання";
- у пропозиціях слово "дев'ять" (як до речі і "дев'ятсот") має нехарактерний апостроф, відмінний від застосованого характерного у іншому сусідньому іншому слові "дев'ять" (при зазначенні прописом 2949129,60 грн.);
- у підсумковій відомості ресурсів, а саме - в розрахунку кошторису, слово "гідравлічна" однаково обома учасниками написано як "гідралічна";
- форми довідок, про відсутність причетності учасника до корупційних правопорушень, відсутність судимості у посадової особи, яку уповноважено представляти інтереси учасника, як і розміщення тексту в них, що мали бути довільними, складено однаково з однаковими особливостями: замість слова "притягнутий" написано "притягнут", замість "засуджений" - "судимий", прикметник "інші" не узгоджується з іменником "злочин" в однині, прийменник "з" перед словом "якої" є зайвим. А також замість слова "судимості" надруковано "судимісті";
- запити обох учасників до ДПІ у Комінтерновському районі Одеської області, форма яких має бути довільною, вчинені однаковою формою, мають однакові особливості, посилки: фразу "код ЄДРПОУ" написано як "код ЕДРПОУ", дату "16.05.2012 року" зазначено як "16.05.2012 года".
Поряд з цим, у Витягах з ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо статусу як ПП "Дорлідер", так і МПП "Базальт", які (витяги) за переліками документів значаться у складі тендерної пропозиції кожного з учасників торгів, вказано про їх надання за запитом однієї і тієї ж особи - Смірнової Олени Олександрівни.
Сукупність перелічених співпадінь об'єктивно не може бути випадковою, обґрунтованою, свідчить про узгодженість дій учасників щодо участі в торгах, така узгодженість усуває конкуренцію.
Кваліфікація ХОТВ АМК України встановлених ним обставин є правильною, розмір застосованих штрафів відповідає передбаченому нормативно.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд відносить на позивача судовий збір у справі.
Керуючись ст.ст.82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд
Відмовити в задоволенні позовних вимог.
Повне рішення складено
02.04.2013р.
Суддя В.В. Чернявський