Справа № 1615/1155/2012 Номер провадження 11/786/283/2013 Категорія: ч.2 ст.307 КК України- Т.З.Головуючий у 1-й інстанції Якимець Тетяна Єфстафіївна Доповідач Томилко В. П.
26 березня 2013 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі :
головуючого судді Томилка В.П.
суддів Бурда К.І., Давиденка Е.В.
при секретарі Войтенко Е.В.
з участю прокурора Гринь О.В.
захисника ОСОБА_2
та засудженого ОСОБА_3
розглянула відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора прокуратури м. Кременчука з внесеними змінами, засудженого ОСОБА_3 з доповненнями та в його інтересах захисника на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 20 листопада 2012 року.
Даним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, уродженець м. Харків, українець, освіта середня, не працює, проживає АДРЕСА_1 раніше судимий:
1/. 26.05.1997 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 24.06.1999 року;
2). 26.06.2000 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 196-1, ч.3 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі,
23.11.2001 року ст.. 196-1 ч.2 перекваліфікована на ст..395 КК України, звільнений 30.01.2003 року;
3). 03.09.2003 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2, 3 ст.185, ст.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком випробування три роки;
4).16.01.2004 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 11.11.2006 року;
5). 02.06.2008 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.309, ч.1 ст.321, ч.3 ст.321, ст.70, ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, 01.04.2011 року постановою Крюківського районного суду м. Кременчука від 24.03.2011 року, звільнений умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 11 днів.
визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 02.06.2008 року остаточно призначено покарання у вигляді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
По справі вирішено питання речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_3 17.01.2012 року, перебуваючи в м.Комсомольськ Полтавської області, з пігулок „теофедрину" незаконно виготовив психотропну речовину метамфетамін, яку помістив до шприца об'ємом 5 мл, та зберігав при собі з метою збуту.
19.01.2012 року ОСОБА_3 незаконно перевіз у маршрутному таксі дану психотропну речовину до центральної частини м.Кременчука, де близько 15 год.00 хв., знаходячись у другому під'їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збув ОСОБА_4 за 200 грн. 2 мл психотропної речовини, яка містить метамфітамін, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою метамфетаміну 0,002 гр. у речовині масою 2,207 г. В цей же день ця психотропна речовина була вилучена у ОСОБА_4 працівниками міліції.
Повторно 01.02.2012 року приблизно о 12 год. 00 хв. ОСОБА_3, перебуваючи в районі автовокзалу по АДРЕСА_3 незаконно збув ОСОБА_5 за 250 грн. 2 мл психотропної речовини, яка містить метамфетамін, що відноситься до психотропних речовин, обмін яких обмежено, масою метамфетаміну 0,002 г у речовині масою 1,550 г. В цей же день ця психотропна речовина була вилучена у ОСОБА_5 працівниками міліції.
01.02.2012 року о 12 год.40 хв. біля автовокзалу по АДРЕСА_3 працівниками міліції був затриманий ОСОБА_3, у якого в ході проведення огляду було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 333 грн., з яких 250 грн. були ним здобуті від незаконного продажу психотропної речовини.
Крім того, 01.02.2012 року ОСОБА_3 у невстановленої слідством особи незаконно придбав прекурсор, який зберігав при собі та перевіз з собою до АДРЕСА_3 приблизно о 12 год.00 хв. віддав ОСОБА_5 на зберігання. В цей же день у ОСОБА_5 працівниками міліції було вилучено речовину масою 3.0 г, яка є перманганатом калію та відноситься до прекурсорів.
В апеляції прокурора з внесеними змінами ставиться питання про скасування вироку суду в частині засудження за ст. 311 КК України та закриття провадження по справі за відсутністю складу злочину, а вирок в частині засудження за ч.2 ст. 307 КК України скасувати в зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості. Посилаючись на посередню характеристику з місця позбавлення волі та продовження злочинної діяльності постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_3 просить вирок скасувати та повернути справу на додаткове розслідування в зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також суттєвими порушеннями вимог процесуального закону. Крім того, посилаючись на стан здоров'я засудженого, просить скасувати ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою, звільнивши його з-під варти в залі суду.
В своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 просить скасувати вирок у зв'язку з однобічністю і неповнотою досудового слідства та не об'єктивністю судового розгляду і справу направити прокурору для проведення додаткового розслідування.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, промову прокурора, який підтримав апеляцію з внесеними змінами, вислухавши засудженого та його захисника, які підтримали свої апеляції, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення.
Як вбачається з матеріалів справи висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчинені злочину пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів підтверджується зібраними у справі та перевіреними у судовому засіданні доказами і є обгрунтованим.
Зокрема, сам засуджений ОСОБА_3 як на досудовому так і судовому слідстві не заперечував факту незаконного придбання психотропної речовини метамфетаміну та зберігання її для особистого вживання.
Крім того, його винуватість підтверджується показаннями свідка ОСОБА_7 про те, що 19 січня 2012 року вона та її співмешканець ОСОБА_3 зустрілися зі знайомим останнього, який також був з дівчиною. Зайшовши всі в під'їзд будинку ОСОБА_3 та його знайомий вжили психотропну речовину.
З дослідженого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису вбачається, що в під'їзді будинку ОСОБА_3 розподілив психотропну речовину, яку йому там же надала невідома особа, на дві частини, одну з яких він вжив шляхом ін'єкції, а іншу частину повернув.
При цьому колегія суддів вважає за потрібне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України « Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватись як джерело права.
Так, рішенням Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року по справі « Тейксейра де Касто проти Португалії» дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за іншими обставинами могла б і не відбутись, та що суспільним інтересам не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції.
З аналізу обставин епізодів збуту ОСОБА_3 психотропних речовин та показань легендованих осіб, які діяли за вказівкою працівників міліції вбачається, що саме працівники міліції спровокували ОСОБА_3 до вчинення кримінально-караного діяння. Будь-які дані, які б свідчили б про те, що ОСОБА_3 вчинив би будь-які дії направлені на збут психотропних речовин, без втручання працівників міліції та їх агента, в матеріалах справи відсутні, як відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_3 збував психотропні засоби, крім легендованих осіб, ще і третім особам.
За таких обставин колегія суддів вважає, що докази винуватості ОСОБА_3 у збуті психотропних речових відсутні, але з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини суд вважає за можливе вийти за межі обвинувачення, зазначеного в обвинувальному висновку, в частині зміни правової кваліфікації кримінального діяння засудженого, так як це покращує становище ОСОБА_3
Враховуючи, що ОСОБА_3 визнає свою винуватість у придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, тобто для особистого вживання, та приймаючи до уваги, що ОСОБА_3 раніше судимий за ст. 309 КК України і судимість не погашена і не знята, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, як незаконно придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту вчинене повторно.
Відповідно до ч.3 п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року « Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування» кримінальна справа у будь-якому разі не може бути призначена до судового розгляду, якщо вона не була порушена або порушена некомпетентною особою.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_3 органами досудового розслідування обвинувачується і судом засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 311 КК України.
Разом з тим, кримінальна справа за ст. 311 КК України органом досудового розслідування не порушувалась.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст. 311 КК України підлягає скасуванню та направленню справи в цій частині прокурору для проведення додаткового розслідування.
Враховуючи, що обсяг обвинувачення, за яке ОСОБА_3 засуджений, зменшився, колегія суддів приймаючи до уваги дані про особу ОСОБА_3, який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вважає, що місцевий суд прийшов до правильного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_3 без ізоляції від суспільства, але термін строку покарання необхідно зменшити та частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України/ 1960 року/ та п.11 Перехідних Положень КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -
Апеляційне подання прокурора з внесеними доповненнями, апеляції засудженого з внесеними змінами та його інтересах захисника частково задовольнити.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_3 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 2.06.2008 року та остаточно ОСОБА_3 визначити покарання у виді 3 /трьох/ років 6 / шести/ місяців позбавлення волі.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 20 листопада 2012 року стосовно ОСОБА_3 в частині засудження за ч.1 ст. 311 КК України скасувати та справу в цій частині направити прокурору м. Кременчука для проведення додаткового розслідування.
В решті вирок суду залишити без зміни.
В.П. Томилко. К.І. Бурда. Е.В. Давиденко.