22 березня 2013 року Справа № 183110/12/9104
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого-судді Довга О.І.,
судді Ліщинський А.М.
судді Запотічний І.І.
секретар судового засідання Коцур В.К.
за участю представників
від позивача ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 09.11.2012р. у справі № 2а-6535/12/1370 за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби у Львівській області про поновлення на роботі та стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу, -
Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовною заявою до Державної податкової служби у Львівській області в якій просив визнати протиправним та скасувати наказ Державної податкової адміністрації у Львівській області №361-о від 04.07.2012р. «По особовому складу УПМ ДПС у Львівській області» в частині звільнення з податкової міліції у запас Збройних Сил України майора міліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії фіктивному підприємництву управління організації викриття податкових злочинів управління податкової міліції ДПС у Львівській області. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії фіктивному підприємництву управління організації викриття податкових злочинів управління податкової міліції ДПС у Львівській області. Стягнути з Державної податкової служби у Львівській області на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 липня 2012 року по день його поновлення з розрахунку 2 769,29 грн. за один місяць.
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 09.11.2012р. у задоволенні позову ОСОБА_1 до ДПС у Львівській області про поновлення на роботі відмовлено повністю.
Вказану постанову оскаржив ОСОБА_1 подавши на неї апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що суд припустився помилок при застосуванні норм процесуального та матеріального права, які на його думку полягають у тому, що суд помилково не застосував нормативно-правовий акт, який підлягає до застосування у спірних правовідносинах, а саме не застосував Інструкцією про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України затвердженої Наказ Міністерства внутрішніх справ України від 22 березня 2005 року N 181, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 травня 2005 р. за N 559/10839. Висновки суду про те, що позивач попереджався про проведення атестації та відмовився бути присутнім на засіданні атестаційної комісії не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки, як стверджує апелянт, акти, на які посилається відповідач і суд не відповідають дійсності, та зроблені після моменту проведення атестації, а покази свідків розбігаються і вони багато чого не пригадують.
Також апелянт вказує, що ОСОБА_1 не було надано можливості подати мотивований рапорт прямому начальнику протягом 10 днів, чим порушено процедуру звільнення. Суд дійшов до хибного висновку, що його звільнення було підставним, так як з протоколу не вбачається, що розглядались будь-які ознаки його невідповідності займаній посаді. Наголошує на неправомірних висновках суду щодо звільнення позивача без згоди профспілкового органу.
Відповідач надав суду заперечення на апеляційну скаргу, в якій зазначає, що оскаржувана постанова суду є правомірна, а проти доводів апеляційної скарги заперечує, оскільки факт неналежного виконання позивачем своїх функціональних обов'язків обґрунтовані у доповідній записці начальника управління організації викриття податкових злочинів УПМ ДПС у Львівській області підполковника міліції Латишева О.О. Вказує, що твердження апелянта про те, що суд помилково застосував до спірних правовідносин не той нормативно-правовий акт є безпідставне. Вважає, що не заслуговують на увагу твердження апелянта про те, що ДПС у Львівській області не забезпечило можливість подачі ОСОБА_1 мотивованого рапорту на ім'я прямого начальника протягом 10 днів. Просить суд апеляційну скаргу відхилити, а оскаржувану постанову залишити без змін.
Заслухавши думку судді-доповідача, позивача, представників сторін, дослідивши матеріали справи у їх сукупності, апеляційний суд вважає що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Майор податкової міліції ОСОБА_1 був прийнятий на службу в органах податкової міліції ДПА України згідно з наказом № 376-о від 26.11.2002р. та працював старшим оперуповноваженим з особливо важливих справ відділу протидії фіктивному підприємництву управління організації викриття податкових злочинів управління податкової міліції ДПС у Львівській області.
Доповідною запискою начальника управління організації викриття податкових злочинів УПМ ДПС у Львівській області підполковника Латишева О.О. проінформовано Голову ДПС у Львівській області про те, що позивач протягом тривалого часу не веде належної роботи, спрямованої на протидію та викриття злочинів у сфері оподаткування, зокрема за звітній період 2012р. не виявлено жодного злочину за умисне ухилення від сплати податків.
Наказом ДПС у Львівській області від 10.05.2012р. № 363 «Про проведення позачергової атестації» передбачено провести 02.07.2012р. позачергову атестацію за результатами оперативно-службової діяльності, відповідності займаній посаді та подальшого проходження служби зокрема ОСОБА_1.
Актом ДПС у Львівській області від 11.05.2012р. зафіксовано, що 11.05.2012р. о 09:30 год. в каб. №807 ОСОБА_1 відмовився ознайомитись із наказом ДПС у Львівській області від 10.05.2012р. №363 «Про проведення позачергової атестації».
Актами ДПС у Львівській області №1 та №2 від 04.07.2012р. зафіксовано відмову позивача бути присутнім на засіданні атестаційної комісії, ознайомлюватись з атестаційним листом та зафіксовано неможливість оголошення йому рішення атестаційної комісії.
Протоколом №4 від 04.07.2012р. засідання атестаційної комісії із роботи з кадрами податкової міліції ДПС у Львівській області вирішено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню з податкової міліції через службову невідповідність.
Наказом №361-о від 04.07.2012р. позивача було звільнено з податкової міліції у запас Збройних Сил України за пунктом 64 «д» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через службову невідповідність).
Із наказом №361-о від 04.07.2012р. позивач ознайомлений 10.07.2012р., так як в період з 05.07.2012р. по 09.07.2012р. перебував на лікарняному, що підтверджується довідкою Лікарні з поліклінікою ВМЗ ГУМВС України у Львівській області №1935 від 05.07.2012р.
Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції вказав, що твердження позивача те, що він не попереджений про час та місце засідання атестаційної комісії, його не викликали для розгляду атестаційного листа на засідання атестаційної комісії, не відповідають обставинам справи та підтверджуються складеними актами.
Проте, такий висновок суду першої інстанції є помилковим.
З наказу ДПС у Львівській області від 10.05.2012р. №363 «Про проведення позачергової атестації» вбачається, що атестацію позивача передбачено провести 02.07.2012р., в той час, як акти №1 та №2, які надані відповідачем, датовані 04.07.2012р. та ними зафіксовано відмову позивача бути присутнім на засіданні атестаційної комісії саме 04.07.2012р., а не 02.07.2012р.
Протоколом №4 засідання атестаційної комісії із роботи з кадрами податкової міліції ДПС у Львівській області стверджується, що засідання атестаційної комісії також проведено 04.07.2012р., а не у час визначений наказом №363, тобто 02.07.2012р.
Матеріали справи не містять будь-яких доказів повідомлення ОСОБА_1 про засідання атестаційної комісії на 02.07.2012р., відсутні докази того, що таке засідання було проведено 02.07.2012р., а тому суд помилково взяв до уваги акти відповідача №1 та №2 від 04.07.2012р., які не доводять факт повідомлення позивач про засідання атестаційної комісії.
Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 затверджено Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Відповідно до п. 48 цього Положення, атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.
Відповідно до п. 4.7. цієї Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України затвердженої Наказ Міністерства внутрішніх справ України від 22 березня 2005 року N 181, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 23 травня 2005 р. за N 559/10839 при атестуванні слід дотримуватися такого порядку: працівник, який атестується, заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії; атестаційний лист розглядається на засіданні атестаційної комісії у присутності працівника.
З врахуванням наведеного, апеляційний суд відзначає, що матеріалами справи безспірно доводиться, що атестація позивача проведена без його участі у час, про який його не повідомили жодним чином, а відтак, проведення атестації 04.07.2012р. не можна визнати законним.
Відповідно до п. 9 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Наказ №361-о від 04.07.2012р., яким звільнено позивача, не може залишатись в законній силі, оскільки ним звільнено позивача за наслідками атестації, яка проведена 04.07.2012р., а не 02.07.2012р., як це було визначено наказом про проведення позачергової атестації від 10.05.2012р. №363. Відтак, відповідач порушив право позивача на участь у процесі його звільнення.
Також, суд апеляційної інстанції погоджується із доводами апеляційної скарги щодо того, що акти складені відповідачем не можуть братись до уваги як належні та допустимі докази.
Із протоколу атестаційної комісії №4 вбачається, що одним із членів комісії, яка засідала 04.07.2012р., є підполковник податкової міліції Любченко Анжеліка Олександрівна, яка також і підписала акт від 04.07.2012р. про відмову позивача бути присутнім на засіданні атестаційної комісії. Проте, з наказу ДПС у Львівській області від 27.06.2012р. №236-к «Про відрядження працівника» вбачається, що Любченко Анжеліку Олександрівну відряджено до м. Києва терміном на 4 дні з 01.07.2012р. по 04.07.2012р. для здачі звітів.
Відтак, даний наказ спростовує факт участі у засіданні комісії особи, яка вказана у протоколі засідання комісії та акті про відмову позивача бути присутнім на засіданні комісії. А тому, протокол засідання атестаційної комісії №4 та акти від 04.07.2012р. не можуть визнаватись належними та допустимим доказами по справі.
За змістом ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.
Апеляційний суд визнає також обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції помилково не погодився із доводами позивача щодо порушення його права на подачу мотивованого рапорту протягом 10 днів на ім'я прямого начальника.
Відповідно до п. 4.16. Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України у разі незгоди з висновком атестаційної комісії особа рядового чи начальницького складу після засідання атестаційної комісії протягом 10 днів з часу оголошення цього висновку подає мотивований рапорт на ім'я прямого начальника. Рапорти підлягають розгляду у місячний термін з дня подання.
Відповідач не забезпечив можливість подачі рапорта на ім'я прямого начальника протягом 10 днів, так як з протоколу та наказу на звільнення позивача вбачається, що вони датовані одним числом - 04.07.2012р. Тобто, звільнивши позивача тим же днем, що й день проведення засідання атестаційної комісії, відповідач порушив право позивача подати рапорт на ім'я прямого начальника, що не може визнаватись законним звільненням. Вказане порушення свідчить про незаконність оскаржуваного наказу про звільнення позивача (Ухвала ВАСУ від 01.12.2010 р. №К-25083/08).
Висновки суду про те, що неподання такого рапорту позивачем підтверджує його незнання керівних документів, які регулюють його службову діяльність є безпідставні та необґрунтовані.
Не можна визнати законними висновки суду щодо наявності підстав для звільнення позивача. Так, апеляційним судом встановлено, що підставою для звільнення позивача була службова невідповідність (пункт «д» 64 Положення), яка полягала на думку відповідача в тому, що позивач зволікав у виконанні доручення слідчого прокуратури Львівської області від 29.02.2012р. №702/099-01 та не дотримався вимог п. 1.23. Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії підрозділів органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків, затверджених наказом ДПА України від 27.05.2008р. №355.
Проте суд першої інстанції не врахував, що за вказані дії позивач вже притягнутий до відповідальності у вигляді усного зауваження наказом №280 від 12.04.2012р., та у вигляді зауваження наказом №469 від 22.06.2012р., а тому ці дії не можуть бути підставою для його звільнення. Обставини підстав звільнення та факт притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не заперечуються й самим відповідачем у запереченнях на позовну заяву.
Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Обставина притягнення позивача до відповідальності за вказані вище порушення свідчить про неможливість звільнення його з цих підстав.
Також, відповідно до п. 4.11. Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України такими, що не відповідають займаним посадам, визнаються працівники, які мають хоча б один з таких недоліків: низькі показники оперативно-службової діяльності; не забезпечують належним чином доручену ділянку роботи; не приділяють уваги підвищенню знань та професійної майстерності, бойової і фізичної підготовки; склали заліки зі службової та бойової підготовки на оцінку "незадовільно"; порушують порядок і правила, установлені чинним законодавством України, присягою, статутами, нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України і наказами начальників органів внутрішніх справ, що видаються в межах їх повноважень.
Тому, апеляційний суд приходить до висновку, що у відповідача були відсутні підстави для висновку про службову невідповідність позивача, оскільки за допущені порушення його вже притягнуто до відповідальності, а інших обставин справи, які б могли характеризувати позивача як такого, що не відповідає займаній посаді матеріали справи не містять.
Відтак, оскаржуваний наказ про звільнення позивача є необґрунтований, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, що підлягає обов'язковій перевірці судом у випадку наявності відповідного спору (п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України).
Отже, звільнення позивача відбулось незаконно, а тому наказ ДПА у Львівській області №361-о від 04.07.2012р. «По особовому складу УПМ ДПС у Львівській області» в частині звільнення позивача слід визнати протиправним та скасувати. Одночасно слід задоволити позовну вимогу про поновлення позивача на займаній до звільнення посаді.
Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді). У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати. Відповідно до цієї Постанови середня місячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що постанова суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення позову з вищевикладених підстав.
Керуючись ч. 3 ст. 160, ст.ст. 195, 197, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст.ст. 205,207,254 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 19.11.2012 року по справі № 2а-6535/12/1370 за позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби у Львівській області про поновлення на роботі та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати Наказ Державної податкової адміністрації у Львівській області № 361-о від 04.07.2012р. «По особовому складу УПМ ДПС у Львівській області» в частині звільнення з податкової міліції у запас Збройних Сил України майора міліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії фіктивному підприємництву управління організації викриття податкових злочинів управління податкової міліції ДПС у Львівській області.
Поновити ОСОБА_1 з 04.07.2012 року на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії фіктивному підприємництву управління організації викриття податкових злочинів управління податкової міліції ДПС у Львівській області.
Стягнути з Державної податкової служби у Львівській області на користь ОСОБА_1 середній місячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.07.2012р. по 22.02.2013р.
Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допустити до негайного виконання.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачу касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів з дня набрання постановою законної сили, а у разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст.. 160 КАС України - з дня складення постанови в повному обсязі.
Головуючий суддя Довга О.І.
Судді Ліщинський А.М.
Запотічний І.І.
Повний текст постанови складено 27.03.2013р.