04 березня 2013 року 12:16Справа № 0870/11029/12 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Стрельнікової Н.В.,
при секретарі Чистяковій К.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТСТРОЙСЕРВІС
ПЛЮС», м. Запоріжжя
до: Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області,
м. Запоріжжя
про визнання нечинними і скасування актів перевірки, протоколів, приписів та
постанов про накладення штрафу,
за участю представників сторін:
від позивача: Миленький В.Л, за довіреністю №339 від 17.01.2013,
від відповідача: не з'явився,
Товариство з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТСТРОЙСЕРВІС ПЛЮС», (далі - позивач, ТОВ «ПРОЕКТСТРОЙСЕРВІС ПЛЮС»), звернувся із адміністративним позовом до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області (далі - відповідач, Інспекція ДАБК), в якому просить суд:
- визнати нечинними та скасувати акт перевірки від 28.09.2012, протокол від 26.10.2012 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припис від 26.10.2012 за №106 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт і постанову від 01.11.2012 за №104 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 100602 грн.;
- визнати нечинним та скасувати акт перевірки від 28.09.2012, протокол від 26.10.2012 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припис від 26.10.2012 за №107 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, держаних стандартів і правил і постанову від 01.11.2012 за №105 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 20124 грн..
В обґрунтування позову посилається зокрема на те, що виходячи з договірних відносин, що склалися із замовником ОСОБА_2, ТОВ «Будмережа» є генеральним підрядником, а ТОВ «ПРОЕКТСТРОЙСЕРВІС ПЛЮС» є субпідрядником, тобто зміни підрядника не відбулося, тож не має необхідності здійснювати переоформлення дозволу на виконання будівельних робіт. Враховуючи наведене, позивач вважає, що виконував будівельні роботи на законних підставах і жодних порушень законодавства не вчиняв. Крім того, позивач вважає, що відповідальність у разі зміни підрядника повинен нести замовник. Щодо порушення у вигляді виконання будівельних робіт без приймання попередніх прихованих робіт позивач зазначає, що він був позбавлений можливості надати відповідачу під час перевірки акти приймання попередніх прихованих робіт, оскільки перевірка відбулась за відсутності позивача. У зв'язку з чим позивач додав копії актів приймання прихованих робіт до позовної заяви.
У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, зазначених у позовній заяві.
Представник відповідача у судові засідання не з'являвся, про дату, час та місце розгляду справ був повідомлений належним чином. 12.02.2012р. до суду надійшли письмові заперечення відповідача на позов, у яких відповідач також просив суд розглянути справу без участі представника відповідача.
У письмових запереченнях відповідач зокрема зазначає, що в результаті проведеної перевірки було встановлено, що позивачем в порушення норм чинного законодавства проводяться будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення №115 (літ. А-16) І та ІІ поверхів під торгівельно-офісний комплекс з прибудовою по вул. Гагаріна, 3 у м. Запоріжжя, без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, також при перевірці виконавчої документації на виконаний об'єм будівельно-монтажних робіт виявлено, що будівельні роботи виконуються без приймання попередніх прихованих робіт, що є порушенням п. 9.8.1 ДБН А.3.1-5-2009.
Згідно вимог ст. 128 КАС України, суд за згодою представника позивача визнав за можливе розглянути справу без участі представника відповідача.
Розглянувши матеріали справи, суд встановив:
28.09.2012 на підставі направлення на здійснення перевірки №1511/1-07 від 28.09.2012р. посадовою особою відповідача у присутності ОСОБА_5 та виконавця робіт ТОВ «ПРОЕКТСТРОЙСЕРВІС ПЛЮС» Арсланова Р.А. було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів, правил гр. ОСОБА_2 на об'єкті будівництва «Реконструкція нежитлового приміщення під торгово-офісний комплекс з прибудовою по вул. Гагаріна 3 у м. Запоріжжі, за наслідкам якої було складено акт перевірки від 28.09.2012р.
Перевіркою встановлено наступне. Будівельні роботи реконструкції нежитлового приміщення №115 (літ. А-16) І та ІІ поверхів під торгово-офісний комплекс по вул. Гагаріна 3 у м. Запоріжжі виконувались на підставі договору на виконання будівельних робіт від 27.01.2011р. №26-11. Згідно розділу V пункту 8 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозволи на виконання будівельних робіт , отримані до набрання чинності цим Законом є чинними до завершення будівництва об'єкта. Перевіркою виявлено, що на теперішній час на об'єкті виконуються роботи з будівництва прибудови з боку вул. Яценка по проектній документації «Реконструкція нежитлового приміщення №115 (літ. А-16) І та ІІ поверхів під торгово-офісний комплекс по вул. Гагаріна 3 у м. Запоріжжі ІІ черга будівництва, яка розроблена ТОВ «Запоріжбудпроект» у червні 2011 року та не затверджена замовником будівництва, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про архітектурно-будівельну діяльність». Будівельні роботи на даному об'єкті виконуються підрядною організацією ТОВ «ПРОЕКТСТРОЙСЕРВІС ПЛЮС», але відповідно наданого дозволу на виконання будівельних робіт будівельні роботи виконує ТОВ «БУДМЕРЕЖА», тобто змінено підрядника, але право на виконання будівельних робіт не переоформлено, будівельні роботи виконуються без права на виконання будівельних робіт, а саме - без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням ст.ст. 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Категорія складності об'єкта ІІІ.
Також при перевірці виконавчої документації на виконаний об'єм будівельно-монтажних робіт виявлено, що будівельні робот виконуються без приймання попередніх прихованих робіт, що є порушенням п. 9.8.1 ДБН А.3.1-5-20 «Організація будівельного виробництва».
Вищезазначений акт перевірки підписаний виконавцем робіт ТОВ «ПРОЕКТСТРОЙСЕРВІС ПЛЮС» - Арслановим Р.А. без заперечень. Також у акті перевірки наявний підпис прораба Арсланова Р.А про отримання примірника акту перевірки.
На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем були складені:
- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.10.2012р. щодо порушення у вигляді виконання будівельних робіт без отримання відповідного дозволу;
- припис №106 від 26.10.2012 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, держаним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання дозволу на виконання будівельних робіт;
- протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.10.2012р. щодо порушення у вигляді виконання будівельних робіт без приймання попередніх прихованих робіт;
- припис №107 від 26.10.2012 про усунення порушення у вигляді виконання будівельних робіт без приймання попередніх прихованих робіт;
- постанова №104 від 01.11.2012 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 100620 грн., за порушення у вигляді проведення будівельних робіт без права на виконання будівельних робіт;
- постанова № 105 від 01.11.2012р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у розмірі 20124 грн., за порушення у вигляді виконання будівельних робіт без приймання попередніх прихованих робіт.
Не погоджуючись із застосованими до нього вищезазначеними постановами штрафними санкціями, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Вислухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають повністю, виходячи з наступного.
Частиною 3 ст. 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» N 687-XIV від 20.05.1999, для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 затверджено порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок).
Згідно абз. 2 п. 1 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Держархбудінспекцією та її територіальними органами (далі - інспекції).
Відповідно до п. 5 Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Згідно п. 7 Порядку, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції. Підставами для проведення позапланової зокрема перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Як вбачається зі змісту наданих відповідачем суду копії акту перевірки від 28.09.2012 та направлення на здійснення позапланової перевірки №1511/1-07 від 28.09.2012р., перевірку позивача було проведено на підставі звернення ОСББ «Наш дім №3» від 11.08.2012р. №269.
Відповідно до п.п. 2,3 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» N 3038-VI від 17.02.2011 (далі - Закон №3038), замовник має право виконувати будівельні роботи після:
2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності;
3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону №3038, право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.
Відповідно до ч.2 ст. 36 Закону №3038, виконувати будівельні роботи, підключати об'єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.
Аналогічна норма передбачена п. 16 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011.
В результаті проведеної відповідачем перевірки було встановлено, що в порушення вищезазначених норм чинного законодавства, позивачем проводяться будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення №115 (літ. А-16) І та ІІ поверхів під торгівельно-офісний комплекс з прибудовою по вул. Гагаріна 3 у м. Запоріжжя без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Також при перевірці виконавчої документації на виконаний об'єм будівельно-монтажних робіт виявлено, що будівельні роботи виконуються без приймання попередніх прихованих робіт, що є порушенням п. 9.8.1 ДБН А.3.1-5-2009.
Суд вважає доведеним факти вищезазначених порушень з огляду на наступне.
Так, позивач не заперечує проти самого факту відсутності зареєстрованої декларації про початок будівельних робіт, однак посилається на відсутність необхідності у такій декларації, оскільки по-перше, замовником ОСОБА_2 було отримано дозвіл на виконання будівельних робіт №26-11 на відповідному об'єкті, у якому підрядником зазначено ТОВ «Будмережа», строк дії дозволу до 01.06.2011р., а 05.05.2011р. дію дозволу подовжено до закінчення будівництва; по-друге, 10.01.2011 між ОСОБА_2 (замовником) та підрядником ТОВ «Будмережа» укладено додаткова угода №1 до договору підряду № 2 від 10.01.2011, згідно якої замовник може залучати до виконання підрядних робіт третіх осіб (субпідрядників) попередньо погодивши це з підрядником (генеральним підрядником), і оскільки між замовником та позивачем 23.03.2012 р. було укладено договір підряду №563 на виконання будівельних робіт на відповідному об'єкті, позивач вважає, що він є субпідрядником і зміни підрядника не відбулось, отже відсутня необхідність отримання або переоформлення дозволу на виконання будівельних робіт.
Суд не приймає до уваги зазначені доводи позивача з огляду на наступне. По-перше, статтею 838 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом. Крім того, згідно п. 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005р., генеральний підрядник - підрядник, який залучає до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результати їх роботи, субпідрядник - підрядник, який в порядку, визначеному договором підряду та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником залучається до виконання робіт. Таким чином, субпідрядником є особа, яка уклала договір із генеральним підрядником і відповідає за таким договором не перед замовником, а перед генеральним підрядником, натомість позивач уклав договір підряду безпосередньо із замовником, а отже не є субпідрядником за законодавчим визначенням.
Щодо наявності дозволу №26-11 на виконання будівельних робіт суд зазначає, що зазначена обставина не позбавляє необхідності подання та реєстрації декларації про початок будівельних робіт оскільки, по-перше, у зазначеному дозволі відповідальним виконавцем робіт зазначений ТОВ «Будмережа», і оскільки у відносинах, що склалися, позивач не був субпідрядником, а фактично є новим підрядником, дія зазначеного дозволу на позивача не розповсюджується.
Станом на час укладення між замовником та позивачем договору підряду №563 від 23.04.2012р. право на виконання будівельних робіт надавалося лише за умови реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності, отже суд вважає, що позивачем неправомірно здійснювались будівельні роботи за відсутності зареєстрованої декларації про початок будівельних робіт.
Суд також не може прийняти у якості належних доказів додані позивачем до позовної заяви копії актів освідування прихованих робіт, оскільки акт перевірки від 28.09.2012р. підписаний представником виконавця робіт ТОВ «Проектстройсервіс Плюс» Арслановим Р.А. без жодних заперечень і позивачем не доведено факт наявності таких актів під час перевірки та надання їх перевіряючим. До того ж у більшості наданих позивачем суду копій актів взагалі відсутні дати їх складання.
Згідно п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, як будують або збудували об'єкт будівництва. Доводи позивача про те, що Арсланов Р.А. ніколи не перебував і не перебуває в трудових відносинах з позивачем і відповідно його ніхто не уповноважував бути представником позивача під час здійснення державного контролю судом не приймаються до уваги, оскільки усі акти освідування прихованих робіт, копії яких додані самим позивачем до позовної заяви, підписані як представником будівельної організації ТОВ «Проектстройсервіс Плюс» саме Арслановим Р.А.
Згідно п. 4 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» N 208/94-ВР від 14.10.1994 (далі - Закон №208/94), суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат. Тож, наведеною нормою Закону спростовуються доводи позивача про те, що відповідальність за зазначене порушення повинен нести Замовник.
Відповідно до п.6 ч.3 ст. 2 Закону № 208/94, суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат.
З огляду на вищенаведене, судом встановлено відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання нечинними та касування приписів №106 від 26.10.2012р, № 107 від 26.10.2012р., та постанов про накладення штрафу №104 та №105 від 01.11.2012р.
Позовні вимоги в частині визнання нечинними та скасування акту перевірки від 28.09.2012р., протоколів від 26.10.2012р. про правопорушення у сфері містобудування також не підлягають задоволенню тому, що зазначені документи не є рішеннями суб'єкта владних повноважень, а є лише документами, які фіксують факт порушення, натомість рішеннями суб'єкта владних повноважень, які породжують для позивача певні правові наслідки є приписи про усунення порушень та постанови про накладення штрафних санкцій, прийняті на підставі акту перевірки та протоколів про порушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 71, 72, 159-163 КАС України, суд
У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРОЕКТСТРОЙСЕРВІС ПЛЮС до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Запорізькій області про визнання нечинними і скасування актів перевірки, протоколів, приписів та постанов про накладення штрафу відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України і може бути оскаржена в апеляційному порядку до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду шляхом подачі через Запорізький окружний адміністративний суд апеляційної скарги в 10-ти денний строк з дня отримання копії постанови.
Постанова буде складена в повному обсязі у строк, визначений ч. 3 ст. 160 КАС України.
Суддя Н.В. Стрельнікова