21 березня 2013 р. Справа № 5004/1478/11
за позовом прокурора м.Луцька в інтересах держави в особі Луцької міської ради
до підприємця ОСОБА_2, м.Луцьк
про зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку
Суддя Якушева І.О.,
при секретарі судового засіданні Мороз Д.В.
за участю представників:
від позивача: Гловацька В.М. (дов. № 1.1-26/1444 від 16.03.2012р.)
від відповідача: ОСОБА_5 (дов. від 18.05.2011р.)
В судовому засіданні взяла участь начальник відділу представництва інтересів громадян та держави в судах прокуратури м. Луцька - Клок О.М. (дов. від 02.08.2011р. № 67-5007).
В судовому засіданні з 20.03.2013р. по 21.03.2013р. було оголошено перерву.
Суть спору: прокурор в інтересах позивача в позовній заяві просить зобов'язати підприємця ОСОБА_2 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом демонтажу торгового кіоску по АДРЕСА_1.
На обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що підприємець ОСОБА_2 користується земельною ділянкою площею 0,0046 га по АДРЕСА_1, на якій встановлено торговий кіоск, без відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду), що є порушенням ст.ст.124 - 126 Земельного кодексу України.
Рішенням виконкому Луцької міської ради від 03.03.2011р. №180-1 ОСОБА_2 зобов'язано протягом 10 днів знести за власний рахунок торговий кіоск на АДРЕСА_1, проте це рішення ним не виконано, земельна ділянка не звільнена.
Представник відповідача у відзиві на позовну заяву від 19.08.2011р. (а.с.20-22) та в судовому засіданні просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на таке:
- підприємець ОСОБА_2 заперечує щодо самовільного розміщення кіоску та самовільного зайняття земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1 за наявності передбачених законодавством фактів, які підтверджують виникнення у нього права на розміщення кіоску та користування земельною ділянкою.
16 грудня 1992 року Волинській обласній спілці воїнів-інтернаціоналістів розпорядженням виконавчого комітету Луцької міської ради народних депутатів від 16.12.1992 р. №352-р " Про дозвіл на тимчасове встановлення кіосків" було дозволено встановити тимчасовий кіоск по вул. Конякіна. Пізніше їй було видано паспорт вихідних даних для проектування, погоджений начальником управління архітектури і містобудування м. Луцька.
12 липня 1995 року Волинська обласна спілка воїнів-інтернаціоналістів уклала з ТзОВ фірмою "Мономах-Ссрвіс"' договір купівлі-продажу, за яким право власності на кіоск по вул. Конякіна перейшло до останньої.
7 лютого 1997 року ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс звернулася до начальника управління архітектури і містобудування СеникаЯ.В. з проханням здійснити перереєстрацію кіоску за нею.
Розпорядженням міськвиконкому від 4 березня 1997 р. № 80-рв було надано дозвіл провести переоформлення кіоску, розташованого на вул. Конякіна з обласної спілки воїнів -інтернаціоналістів на ТзОВ фірму «Мономах-Сервіс».
19 березня 1997 року технічна комісія, призначена Інспекцією держархбудконтролю, до складу якої увійшли представники органів архітектури, земельних ресурсів, санітарно-епідеміологічного нагляду, пожежного нагляду та інших дозвільних органів, склала акт про готовність об'єкта (кіоску) до експлуатації. Даний акт був затверджений начальником управління архітектури і містобудування м. Луцька Сеником Я.В.
1 січня 1999 року Луцька міська рада і ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс" уклали між собою догошріїа_право тимчасового користування землею, за умовами якого ТзОВ фірмі Мономах-Сервіс" була надана земельна ділянка в м. Луцьку по вул. Кравчука для обслуговування кіоску НОМЕР_2. За користування земельною ділянкою своєчасно та регулярно сплачувалась орендна плата і належним чином виконувались інші договірні зобов'язання . 1 січня 2001 року Луцька міська рада і ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс" уклали між собою договір оренди інженерної інфраструктури міської території, за яким ТзОВ фірма Мономах-Сервіс" прийняла на умовах оренди інженерну інфраструктуру міста, яка використовувалася для обслуговування кіоску НОМЕР_2 в м. Луцьку по вул. Кравчука.
Умови цього договору також виконувалися ТзОВ фїрма"Мономах-Сервіс" належним чином.
19 травня 1999 року ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс" продала підприємцю зазначений кіоск НОМЕР_2 у м. Луцьку по вул. Кравчука, що підтверджується накладною № 3.
Без зміни профілю діяльності кіоск продовжує працювати, одночасно виконуючи нормативні обов'язки стосовно оренди землі.
25 квітня 2007 року рішенням Луцької міської ради №13/51 підприємцю було надано дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки для обслуговування торгового кіоску в місті Луцьку на АДРЕСА_1 загальною площею 0,0046 га.
На замовлення підприємця ЗАТ НВП "Технічне бюро кадастру" 20.06.2008 року виготовило проект землеустрою щодо відведення вказаної земельної ділянки (далі-проект), який пройшов обов'язкову державну експертизу і отримав позитивний висновок.
З вересня 2008 року Луцька міська рада зволікає з наданням в оренду земельної ділянки за адресою АДРЕСА_1, на якій вже 18 років розташований та працює кіоск НОМЕР_2.
Незважаючи на наявність заяви про передачу земельної ділянки в оренду, виготовленого проекту, позитивного висновку державної експертизи, нормативного обов'язку органу місцевого самоврядування прийняти рішення відповідно до своєї компетенції, Луцькою міською радою прийнято рішення від 10.09.2008 року № 30/108 (далі-рішення 1), яким відмовлено в наданні в оренду цієї земельної ділянки.
Луцький міськрайонний суд Волинської області надав правову оцінку рішенню-1, вказавши, що воно не містить жодної мотивації відмови з посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затвердженої містобудівної документації та документації із землеустрою, а тому дане рішення не може вважатися таким, що відповідає вимогам закону.
Наразі, питання щодо надання підприємцю земельної ділянки для обслуговування кіоску вирішується у судовому порядку у Львівському апеляційному адміністративному суд (справа №33160/10).
З метою прискорення вирішення питання оренди землі у квітні 2010 року підприємцем були направлені листи з відповідною аргументацією та пропозиціями наступним особам: голові постійної комісії з питань генерального планування, будівництва, архітектури благоустрою Луцької міської ради, депутату Луцької міської ради Бондарчук A.M.; директору департаменту містобудування Луцької міської ради Шевчуку Г.М.; депутату Луцької міської ради Нікітюку М.С.; директору департаменту підприємництва Луцької міської ради, депутату Луцької міської ради Козлюку О.Є..
З питання вирішення оренди землі підприємець у грудні 2009 року був на особистому прийомі у першого заступника Луцького міського голови Соколовської Л.М..
Відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів від 21.08.2009р. №982 (далі -постанова № 982) та нормативних актів Луцької міської ради, прийнятих на виконання даної постанови №982, 29.04.2010 року підприємець надав до департаменту містобудування Луцької міської ради (далі - департамент), уповноваженому органу на виконання даної постанови №982, заяву на укладання договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення малої архітектурної форми (далі-договір).
До заяви були надані документи відповідно до переліку, вказаному в бланку, розробленому департаментом, та частини 2 пункту 5 Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності "(далі-Порядок), затвердженого постановою №982.
Луцька міська рада відповідно до нормативних обов'язків (пункт 10 Порядку) в місячний термін повинна була розглянути подану підприємцем заяву. Але цього не було зроблено, так як департамент не підготував та не подав у встановленому порядку на розгляд сесії подані підприємцем документи. При наданні документів до департаменту зауважень до їх комплектності не було.
У пункті 10 Порядку вказано, що сільська, селищна, міська рада протягом місяця після реєстрації документів приймає рішення щодо розміщення малої архітектурної форми та/або укладення договору особистого строкового сервітуту.
У разі коли рішення щодо розміщення малої архітектурної форми не прийняте протягом місяця після подання суб'єктом господарювання визначених уповноваженим представником документів, вважається, що розміщення малої архітектурної форми дозволяється за принципом ''мовчазної згоди".
У червні 2010 року згідно з пунктом 12 Порядку та відповідно до процедури видачі договору, встановленою Луцькою міською радою, та відповідно до додатку до рішення Луцької міської ради від 30.12.2009 року № 5237 підприємець повинен був отримати такий договір. Але він його не отримав.
Вже більше року підприємець працює за принципом "мовчазної згоди" без відповідного договору. Протягом цього терміну він вживав заходи щодо вирішення цього питання, але все було марно.
Рішення виконкому Луцької міської ради від 03.03.2011р. №180-1 (далі - рішення - 2)не пройшло регуляторних процедур відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", а тому рішення - 2 не може вважатись таким, що відповідає вимогам закону. Станом на даний час воно не розміщено у засобах масової інформації та на сайті Луцької міської ради. Крім того, у випадку з підприємцем рішення - 2 прийнято не обґрунтовано. Так, у додатку до рішення -2 вказано, що підставою для знесення кіоску слугує відсутність дозволу на його встановлення та нібито розміщений він на дитячому майданчику. В той же час виконкомом Луцької міської ради (далі - виконком) такий дозвіл надано рішенням від 16.12.1992р. №352-р. Також кіоск не міг бути розміщений на дитячому майданчику тому, що на час його встановлення навкруги була не облаштована територія. Зараз дитяча площадка знаходиться за 35 метрів від кіоску підприємця. Вона розташована впритул до кіоску підприємця ОСОБА_13, який постійно ініціює скарги у різні інстанції з метою унеможливлення роботи підприємця.
Отже, позовна заява прокурора міста Луцька ґрунтується на рішенні - 1 та рішенні - 2, які не відповідають вимогам закону.
Аналогічне рішенню-2 рішення виконкому від 06.05.2010р. №293-2 знаходиться на розгляді у Львівському апеляційному адміністративному суді з 15.12.2010р.
Також матеріалами перевірки дотримання вимог земельного законодавства державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель головного управління Держкомзему у Волинській області від 05.05.2010р. не встановлено, що підприємець самовільно зайняв земельну ділянку, а зазначено використання земельної ділянки без оформлення правовстановлюючих документів (припис від 05.05.2010р. №027). Контролюючим органом були враховані такі ж самі докази підприємця, які викладені вище у даному поясненні.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Підприємцем не вчинялись дії стосовно встановлення кіоску, так як він його придбав встановленим відповідно до чинного законодавства. Подальше використання кіоску та земельної ділянки підприємець здійснював відповідно до вимог земельного та цивільного законодавства України, місцевих нормативно-правових актів, за умовами договорів та дозволів, які діяли на час його звернень до виконкому, інших інстанцій та на час виникненню спірних відносин.
Порядок надання у користування та оренду земельних ділянок визначені ст. ст. 123, 124, Земельного кодексу України та ст. 16 Закону України "Про оренду землі" (далі-Закон).
В силу дії ст. 124 Земельного кодексу України, постанови №982 (в редакції, чинній на момент звернення) передача в користування та оренду земельних ділянок комунальної та державної власності здійснюється на підставі рішення органу місцевого самоврядування шляхом укладання договору оренди земельної ділянки або договору про встановлення особистого строкового сервітуту.
Наведений вище порядок набуття підприємцем права використання земельної ділянки визначений Законом України "Про планування та забудову територій" і рішеннями Луцької міської ради, прийнятими на виконання постанови №982 (на час виникнення спірних відносин). Це не суперечить ст. 124 Земельного кодексу України та ст. 16 Закону.
Нині відмінена дія Закону України "Про планування та забудову територій" та постанови №982, але: це не є підставою, що позбавляє підприємця права на укладання договору оренди або договору про встановлення особистого строкового сервітуту на визначену та погоджену органом місцевого самоврядування земельну ділянку, оскільки згідно з встановленим ст. 5 ЦК України загальноправового принципу реактивності закону, гарантованого ст. 58 Конституції України, акти цивільного законодавства не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують цивільну відповідальність особи.
Згідно з зазначеним вище правилом дія закону чи іншого нормативно - правового акта поширюється тільки на ті правовідносини, які виникли після набуття ним чинності.
Таким чином, з урахуванням вимог ст. 58 Конституції України, ст. 16 Закону України "Про оренду землі", ст. 124 Земельного кодексу України, постанови №982 підприємець має право на проведення дій, пов'язаних з переданням в оренду спірної земельної ділянки на засадах, встановлених у вище згаданих актах, у редакції, яка виникла на момент звернення його до органу місцевого самоврядування з заявою.
У даний час земельна ділянка використовується підприємцем за принципом "мовчазної згоди" відповідно до дії постанови Кабінету Міністрів України від 21.08.2009р. №982, станом на 29.04.2010p., на час його звернення до виконкому. Принцип «мовчазної згоди» надає право підприємцю на укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту, що не суперечить ст. 124 Земельного кодексу України та ст. 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель".
Відповідно до листа Держкомзему України від 11.11.2008р. №14-17-4/12991 щодо застосування терміна «самовільне зайняття земельної ділянки» визначено, що дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки без правовстановлюючого документа, зареєстрованого в установленому порядку, але за наявності рішення відповідного органу виконавчої впади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки чи наявність цивільно-правової угоди про набуття права на земельну ділянку, житловий будинок, будівлю або споруду, які на ній розміщені, не можуть бути кваліфіковані як "самовільне зайняття земельної ділянки". Вчинення таких дій є "використанням земельної ділянки без правовстановлюючого документа", відповідальність за що не передбачена.
28.06.2011 року підприємець був на прийомі у міського голови з питання врегулювання земельних відносин відповідно до чинного законодавства та передав йому лист із додатками до нього всіх документів, які стосуються даного питання. Нині у виконкомі вирішується питання щодо приведення земельних відносин підприємця до вимог чинного законодавства.
Таким чином, з вказаного вбачається, що торговий кіоск у місті Луцьку на АДРЕСА_1 встановлений законно, знаходиться там вже понад 18 років, здійснює діяльність відповідно до чинного законодавства, прав та охоронюваних інтересів інших осіб жодним чином не порушує. Також підприємцем постійно вживались та вживаються заходи з оформлення правовстановлюючих документів на землю, але внаслідок невиконання своїх нормативних обов'язків Луцькою міською радою та її виконкомом вони не отримані.
Ухвалами господарського суду від 14.09.2011р., 27.04.2012р. провадження у справі зупинялось до розгляду адміністративних справ №2а-1871/10/0308, №2а-10476/11.
Ухвалою господарського суду від 04.03.2013р. провадження у справі було поновлено, розгляд справи призначено на 20.03.2013р.; зобов'язано прокурора та позивача подати суду письмові пояснення з врахуванням заперечень відповідача на позов (відзив від 19.08.2011р., від 14.09.2011р.); письмові пояснення, в яких обґрунтувати правовий режим торгового кіоску; письмові пояснення, в яких зазначити, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій розміщується торговий кіоск як мала архітектурна форма.
В судовому засіданні 13.03.2013р. прокурор, представник позивача позовні вимоги підтримали, проте вимог ухвали суду від 04.03.2013р. не виконали.
Представник відповідача подав доповнення до відзиву від 20.03.2013р., в якому позову не визнає, просить у його задоволенні відмовити.
У зв'язку з невиконанням прокурором та позивачем вимог ухвали суду від 04.03.2013р. в судовому засіданні було оголошено перерву до 21.03.2013р.
В судовому засіданні 21.03.2013р. прокурор та позивач подали письмові пояснення по справі з врахуванням заперечень відповідача.
Відповідач подав доповнення до відзиву від 20.03.2013р., докази звернення до Луцького міського голови від 20.03.2013р.з проханням повторно винести на розгляд сесії Луцької міської ради питання щодо надання в оренду земельної ділянки площею 0,0046 га на АДРЕСА_1 для обслуговування торгового кіоску на 10 років.
Також представник відповідача звернувся до суду з усним клопотанням про відкладення розгляду справи для ознайомленнями із письмовими поясненнями прокурора та позивача, поданими на заперечення відповідача на позов.
Клопотання судом відхилено з огляду на закінчення встановлених ст.69 ГПК України строків розгляду спору. Разом з цим, з метою забезпечення відповідачу права на захист письмові пояснення прокурора та позивача, подані на заперечення відповідача на позов, були оголошені ними в судовому засіданні, представнику відповідача були надані копії цих пояснень та надано можливість задати питання, які виникли у зв'язку із оголошенням цих пояснень.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін, господарський суд
Головним управлінням Держкомзему у Волинській області відповідно до вимог ст.ст.6, 10 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" було проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства підприємцем ОСОБА_2
За результатами перевірки складено акт від 05.05.2010р. (а.с.7).
Перевіркою встановлено, що підприємець ОСОБА_2 (надалі - відповідач) користується земельною ділянкою площею 0,0046 га по АДРЕСА_1, на якій встановлено торговий кіоск, без відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду), що є порушенням ст.ст.124 - 126 Земельного кодексу України.
05.05.2010р. про виявлене порушення складено протокол про адміністративне правопорушення (а.с.8).
В цей же день - 05.05.2010р. Головним управлінням Держкомзему у Волинській області видано припис №027, яким зобов'язано відповідача у термін до 05.05.2010р. вжити заходів до усунення виявленого порушення земельного законодавства.
Рішенням виконкому Луцької міської ради від 03.03.2011р. №180-1 (а.с.13) власників було зобов'язано протягом 10 днів з дня ухвалення рішення знести за власний рахунок малі архітектурні форми, на які відсутні договори оренди земельних ділянок або договори строкових сервітутів, та які не відповідають сучасним естетичним вимогам, згідно з додатком.
Згідно з додатком до рішення знесенню підлягає і торговий кіоск на АДРЕСА_1.
Під час розгляду справи в суді представник Луцької міської ради пояснила, що торговий кіоск, належний відповідачу, знаходиться на розі вулиць Кравчука і Конякіна, а тому в документах, що стосуються цього торгового кіоску, допускалися розбіжності у назві вулиці, на якій він розміщений, проте це один і той же кіоск.
Інші учасники судового процесу цього факту не заперечували.
Відповідач добровільно не виконав рішення виконкому Луцької міської ради, а тому 29.07.2011 року прокурор м. Луцька звернувся з позовною заявою до господарського суду про зобов'язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку.
Вимога прокурора м. Луцька обгрунтована і підлягає до задоволення з огляду на таке.
16.12.1992р. було прийнято розпорядження виконкому Луцької міської ради №352-р, яким дозволено Волинській обласній спілці воїнів-інтернаціоналістів встановити тимчасовий кіоск по вул. Конякіна у м. Луцьку (а.с.39).
12.07.1995 року між Волинською обласною спілкою воїнів-інтернаціоналістів як продавцем і ТзОВ фірмою "Мономах-Сервіс" як покупцем було укладено договір купівлі-продажу (а.с.45), згідно з яким Волинська обласна спілка воїнів-інтернаціоналістів продала фірмі "Мономах-Сервіс" кіоск металічний НОМЕР_2, що встановлений по АДРЕСА_1.
01.01.1997 року між Луцькою міською радою і ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс" укладено договір на право тимчасового користування землею (в тому чмслі на умовах оренди, згідно з п.1.1. якого міська рада надає, а ТзОВ фірмі Мономах-Сервіс" приймає в тимчасове користування на 1997 рік земельну ділянку загальною площею 19,4 кв.м.в АДРЕСА_1 для обслуговування кіоску НОМЕР_2 (а.с.47).
07.02.1997 року ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс звернулася до начальника управління архітектури і містобудування з проханням здійснити перереєстрацію кіоску за нею.
Розпорядженням міськвиконкому від 04.03.1997р. № 80-рв у зв'язку із зміною власника було надано дозвіл провести переоформлення кіоску, розташованого на вул. Конякіна з Волинськоїобласної спілки воїнів-інтернаціоналістів на ТзОВ фірму «Мономах-Сервіс», нового власника кіоску зобов'язано переукласти з міською радою угоду на оренду землі (а.с.40).
19.03.1997р. начальником управління містобудування та архітектури м.Луцька ТзОВ фірмі «Мономах-Сервіс» затверджено паспорт вихідних даних для будівництва (а.с.43-44)..
19.03.1997 року технічна комісія, призначена інспекцією Держархбудконтролю, до складу якої увійшли представники органів архітектури, земельних ресурсів, санітарно-епідеміологічного нагляду, пожежного нагляду та інших дозвільних органів, склала акт про готовність об'єкта (кіоску) до експлуатації (а.с.46).
Акт затверджено начальником управління архітектури і містобудування м. Луцька Сеником Я.В.
01.01.1999 року між Луцькою міською радою і ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс" укладено договір на право тимчасового користування землею (в тому чмслі на умовах оренди, згідно з п.1.1. якого міська рада надає, а ТзОВ фірмі Мономах-Сервіс" приймає в тимчасове користування земельну ділянку загальною площею 19,4 кв.м.в м. Луцьку по вул. Кравчука у м.Луцьку для обслуговування кіоску НОМЕР_2 (а.с.48).
01.01.2001 року між Луцькою міською радою і ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс" на 2001 рік укладено договір оренди інженерної інфраструктури міської території, за яким ТзОВ фірма Мономах-Сервіс" прийняла на умовах оренди інженерну інфраструктуру міста для обслуговування кіоску НОМЕР_2 в м. Луцьку по вул. Кравчука (а.с.47).
19.05.1999 року ТзОВ фірма "Мономах-Сервіс" продала відповідачу-підприємцю ОСОБА_2 металоконструкцію кіоску, що підтверджується накладною № 3 (а.с.50).
25.04.2007 року рішенням Луцької міської ради №13/51 відповідачу надано дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для обслуговування торгового кіоску на АДРЕСА_1 загальною площею 0,0046 га за рахунок нерозмежованих земель міста (а.с.11, 51).
20.06.2008 року за замовленням відповідача ЗАТ НВП "Технічне бюро кадастру" виготовило проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки, який пройшов обов'язкову державну експертизу і отримав позитивний висновок (а.с.52).
10.09.2008 року рішенням Луцької міської ради №30/108 відповідачу відмовлено у наданні земельної ділянки на умовах оренди загальною площею 0,0046 га для обслуговування торгового кіоску на АДРЕСА_1 (а.с.16 - на звороті).
27.07.2009 року департаментом підприємництва Луцької міської ради відповідачу надано дозвіл на розміщення по АДРЕСА_1 літнього кафе (а.с.36).
Рішення Луцької міської ради №30/108 від 10.09.2008р. «Про відмову у наданні земельної ділянки на умовах оренди підприємцю ОСОБА_2 для обслуговування торгового кіоску на АДРЕСА_1» було оскаржено відповідачем.
Постановою Луцького міськрайонного суду від 17.09.2010 року у справі № 2а-1871/10/0308 в задоволенні позову відмовлено (а.с.28-29).
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 06.06.2012р. постанову Луцького міськрайонного суду від 17.09.2010 року у справі № 2а-1871/10/0308 скасовано, позов задоволено, визнано нечинним рішення Луцької міської ради №30/108 від 10.09.2008р. (а.с.141-143).
Рішення виконкому Луцької міської ради від 03.03.2011р. №180-1 в частині пунктів 1, 2 додатку до рішення також оскаржувалось відповідачем.
Постановою Луцького міськрайонного суду від 13.03.2012р. у справі № 2а-10476/11 в задоволенні позову відмовлено (а.с.32).
Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 24.10.2012р. постанову Луцького міськрайонного суду від 13.03.2012 року у справі № 2а-10476/11 скасовано, позов задоволено, визнано протиправним і скасовано рішення виконкому Луцької міської ради від 03.03.2011р. №180-1 в частині пунктів 1, 2 додатку до рішення (а.с.154-155).
Матеріали справи свідчать про те, що перевіркою Головного управління Держкомзему у Волинській області, проведеною у травні 2010 року, встановлено самовільне зайняття відповідачем земельної ділянки площею 0,0046 га по АДРЕСА_1, на якій встановлено торговий кіоск (акт від 05.05.2010р.- а.с.7) .
На час виявлення факту самовільного зайняття відповідачем земельної ділянки порядок та підстави розміщення малих архітектурних форм регулювались Порядком розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2009р. N982 (надалі - Порядок).
Згідно з п.1 Порядку, чинного на час перевірки, стаціонарна мала архітектурна форма - тимчасова одноповерхова споруда соціально-культурного, побутового, торговельного та іншого призначення для провадження підприємницької діяльності висотою не вище ніж 4 метри, що має по зовнішньому контуру площу близько 30 кв. метрів, виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту.
Пунктом 7 Порядку, чинного на час перевірки, було визначено, що міська рада, зареєструвавши заяву про розміщення малої архітектурної форми, в місячний строк приймає рішення щодо попереднього погодження місця розташування малої архітектурної форми та уповноважує виконавчий орган або посадову особу сільської, селищної, міської ради передати суб'єктові господарювання перелік документів, які необхідні подати для прийняття рішення щодо розміщення малої архітектурної форми та/або укладення договору особистого строкового сервітуту.
Рішення про попереднє погодження відповідачу місця розташування торгового кіоску міською радою не приймалось, доказів на підтвердження укладення з ним договору особистого строкового сервітуту не подано.
Відповідно до ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", що був прийнятий Верховною Радою України в лютому 2011 року, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
На виконання Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України в жовтні 2011 року розробило та затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).
Отже, на теперішній час порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та вимоги щодо них регулюються Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затв. наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 N 244.
Відповідно до ч.1 ст.181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.
За змістом абзацу 4 ст.2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» об'єкт нерухомого майна (нерухоме майно, нерухомість) - це земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни призначення.
Торговий кіоск по АДРЕСА_1 не зареєстрований як об'єкт нерухомого майна, був встановлений без улаштування фундаменту, що підтверджено і не заперечується представником відповідача.
Таким чином, в даному випадку торговий кіоск є малою архітектурною формою (тимчасовим рухомим об'єктом), та не відноситься до об'єктів нерухомого майна.
Відносини щодо набуття та здійснення права власності та права користування земельною ділянкою під малою архітектурною формою ( на теперішній час - тимчасовою спорудою) регулюються Земельним кодексом України.
Як роз'яснив Пленум Вищого господарського суду України в пункті 3.1. постанови від 17.05.2011р. №6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" відповідно до вимог чинного законодавства обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку, а відсутність таких документів може свідчити про самовільне зайняття земельної ділянки.
Разом з тим, у вирішенні питання про застосування відповідальності за самовільне зайняття земельної ділянки господарським судам необхідно враховувати, що саме по собі встановлення судом наявності фактичного користування земельною ділянкою без документів, що посвідчують права на неї, не є достатньою підставою для кваліфікації такого використання земельної ділянки як самовільне її зайняття. Господарським судам у вирішенні таких спорів необхідно досліджувати, чи передбачено спеціальним законом отримання правовстановлюючих документів на земельну ділянку для розміщення певних об'єктів, причини відсутності таких документів у особи, що використовує земельну ділянку, наявність у особи права на отримання земельної ділянки у власність чи в користування, вжиття нею заходів до оформлення права на земельну ділянку тощо.
Відповідно до ч.1 статті 124 Земельного кодексу України в редакції, діючій станом на час виявлення факту самовільного зайняття земельної ділянки, передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.
Право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав (ст.125 Земельного кодексу України). Право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону (ст.126 Земельного кодексу України).
Приписами ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" передбачено, що самовільним зайняттям земельних ділянок вважаються будь-які дії, які особи, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Відповідно до статті 212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки, підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними, з приведенням земельних ділянок у придатний для користування стан.
Рішення про виділення спірної земельної ділянки в оренду відповідачу Луцькою міською радою не приймалося. Дозвільні документи на право торгівлі надають суб'єкту господарювання право на здійснення підприємницької діяльності, зокрема, на відповідній території, земельній ділянці або приміщенні. Однак, такий документ не надає права на відповідну земельну ділянку як частину земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування та з визначеними щодо неї правами в розумінні частини першої статті 79 ЗК України, оскільки Земельним кодексом України встановлено, що право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Сам по собі факт скасування в судовому порядку рішення Луцької міської ради №30/108 від 10.09.2008р. «Про відмову у наданні земельної ділянки на умовах оренди підприємцю ОСОБА_2 для обслуговування торгового кіоску на АДРЕСА_1» та рішення виконкому Луцької міської ради від 03.03.2011р. №180-1 «Про знесення малих архітектурних форм» не встановлює права відповідача на користування земельною ділянкою та не спростовує факту використання ним земельної ділянки без належних документів.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про набуття відповідачем права користування спірною земельною ділянкою після скасування зазначених рішень.
І на момент перевірки, і на час розгляду справи в суді правовстановлюючі документи на земельну ділянку відповідачем не оформлені. Відповідач тривалий час самовільно використовує земельну ділянку; як свідчать матеріали справи рішення про передачу відповідачу в оренду земельної ділянки не приймалось, договір оренди на момент вирішення справи не укладений, а земельна ділянка не звільнена.
Отже, розміщення малої архітектурної форми (тимчасової споруди) для здійснення підприємницької діяльності за відсутності правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій вона розміщена, свідчить про самовільне зайняття земельної ділянки і тягне за собою наслідки, визначені статтею 212 Земельного кодексу України.
Відповідно до роз'яснення Держкомзему, викладеного в листі №14-17-4/12991 від 11.11.2008р., передача земельної ділянки у власність або у користування (оренду) здійснюється на підставі відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування. Даний перелік рішень є вичерпним. У разі використання земельної ділянки за наявності будь-яких інших рішень зазначених органів (наприклад, про надання дозволу на розробку проекту відведення земельної ділянки, про погодження місця розташування об'єкту тощо), дані дії слід кваліфікувати як самовільне зайняття земельної ділянки.
Оскільки рішення про передачу відповідачу в користування (оренду) земельної ділянки не приймалось, земельна ділянка в користування або у власність не передавалась, договір оренди на момент вирішення справи не укладений, отже відповідач користується спірною земельною ділянкою самовільно.
Відповідно до частин 1, 3 ст.212 Земельного кодексу України самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.
Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок проводиться за рішенням суду.
За таких обставин є правові підстави для задоволення позову прокурора м.Луцька, поданого в інтересах держави в особі Луцької міської ради, про зобов'язання відповідача звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом демонтажу торгового кіоску по АДРЕСА_1.
Судом не приймаються до уваги заперечення відповідача про використання ним земельної ділянки за принципом "мовчазної згоди" з посиланням на постанову Кабінету Міністрів України від 26.08.2009р. №982, оскільки пунктом 10 Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2009р. N982, чинного на час проведення перевірки, було передбачено, що у разі коли рішення щодо розміщення малої архітектурної форми не прийняте протягом місяця після подання суб'єктом господарювання визначених уповноваженим представником документів, то дозволялося розміщення за принципом "мовчазної згоди" малої архітектурної форми, а не використання земельної ділянки.
Також не можна погодитись з доводами відповідача про те, що в даному випадку має місце не самовільне зайняття, а використання ним земельної ділянки без правовстановлюючого документа.
Як роз'яснив Держкомзем України в листі від 11.11.2008р. №14-17-4/12991 щодо застосування терміна «самовільне зайняття земельної ділянки», дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки без правовстановлюючого документа, зареєстрованого в установленому порядку, але за наявності рішення відповідного органу виконавчої впади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки чи наявність цивільно-правової угоди про набуття права на земельну ділянку, житловий будинок, будівлю або споруду, які на ній розміщені, не можуть бути кваліфіковані як "самовільне зайняття земельної ділянки". Вчинення таких дій є "використанням земельної ділянки без правовстановлюючого документа", відповідальність за що не передбачена.
В даному випадку відсутні рішення відповідного органу виконавчої впади чи органу місцевого самоврядування про передачу у власність або надання у користування (оренду) земельної ділянки відповідачу чи цивільно-правова угода про набуття права на земельну ділянку, житловий будинок, будівлю або споруду, які на ній розміщені.
Доводи, наведені відповідачем в доповненнях до відзиву, не спростовують наведених обставин та не можуть бути підставою для відмови в позові.
При вирішенні питання розподілу між сторонами у справі судових витрат господарський суд виходить з такого.
З 01.11.2011 року набрав чинності і діє Закон України від 08.07.2011 року N3674-VI «Про судовий збір» (надалі - Закон), згідно з преамбулою якого він визначає правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору.
Підпунктами 1, 2 пункту 2 статті 2 цього Закону встановлено ставки судового збору: за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру - 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат, позовної заяви немайнового характеру - 1 розмір мінімальної заробітної плати.
Як визначено п.1 ст.4 Закону судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2013 рік» розмір мінімальної заробітної плати з 01.01.2013р. складає 1147 грн.
Як роз'яснив Пленум Вищого господарського суду України в п.4.6. постанови №7 від 21.02.2013р. «Про деякі питання практики застосування розділу VІ Господарського процесуального кодексу України» приймаючи рішення зі справи, провадження у якій порушено за заявою прокурора, господарський суд у разі повного або часткового задоволення позову (скарги) стягує судовий збір з відповідача (повністю або пропорційно розміру задоволених позовних вимог), якщо він не звільнений від сплати судового збору; у разі ж повної або часткової відмови в позові судовий збір стягується з визначеного прокурором позивача (так само повністю або пропорційно задоволеним вимогам), за винятком випадків, коли останнього звільнено від сплати судового збору, та коли позивачем у справі є сам прокурор. Стягнення відповідних сум судового збору здійснюється в доход державного бюджету України.
У зв'язку із задоволенням позову на підставі ст.ст.44,49 ГПК України з урахуванням роз'яснень, наданих постановою Пленуму Вищого господарського суду №7 від 21.02.2013р., на відповідача слід покласти судовий збір в розмірі 1147 грн. за розгляд судом вимоги немайнового характеру.
Керуючись ст.ст.181 Цивільного кодексу України, ст. ст. 124, 125, 126, 212 Земельного кодексу України, ст.2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель", ст.ст. 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позов задовольнити повністю.
2. Зобов'язати підприємця ОСОБА_2 (43000, АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом демонтажу торгового кіоску по АДРЕСА_1.
3. Стягнути з підприємця ОСОБА_2 (43000, АДРЕСА_2, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 1147 грн. судового збору в доход державного бюджету України (отримувач коштів - УДКСУ у м. Луцьку Волинської області, код за ЄДРПОУ- 38009628, банк отримувача - ГУДКСУ у м. Луцьку Волинської області, код банку отримувача (МФО) - 803014, рахунок отримувача - 31219206783002, код класифікації доходів бюджету - 22030001 "Судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050)", призначення платежу "Судовий збір, за позовом прокурора м.Луцька в інтересах держави в особі Луцької міської ради, Господарський суд Волинської області, код ЄДРПОУ 03499885").
Повний текст рішення складено: 25.03.2013р.
Суддя І. О. Якушева