№ провадження 11/781/307/13 Головуючий у суді І-ї інстанції Чохонелідзе Л.М.
Категорія - ст.367 ч.2 КК Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Яковлева С. В.
19.03.2013 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді Яковлєвої С.В.,
суддів: Палічука А.О., Олексієнко І.С.,
за участю прокурора: Грозана А.В.,
захисника-адвоката ОСОБА_3,
засудженого ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2012 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Розумівка, Олександрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, який має повну вищу освіту, одружений, пенсіонер по інвалідності II групи, директор ПП "Технолог", який мешкає АДРЕСА_1, раніше не судимого
засуджено за ст.367 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, пов'язаною з освоєнням бюджетних коштів строком на 1 рік. На підставі ст.ст.49, 74 КК України звільнено від кримінальної відповідальності, та як з дня вчинення злочину минуло 10 років.
Суд першої інстанції визнав винним та засудив ОСОБА_4 за те, що він, будучи службовою особою, вчинив службову недбалість за наступних обставин. ОСОБА_4 з 15 січня 2001 року є засновником та директором приватного підприємства "Технолог", який згідно Статуту підприємства наділений організаційно-розпорядчими обов'язками, тобто керує поточною діяльністю підприємства, діє та складає угоди без доручення від підприємства та вирішує всі питання адміністративно-господарської діяльності підприємства, у тому числі: забезпечує виконання планів робіт підприємства; видає інструкції, накази, розпорядження та інші акти щодо діяльності підприємства; видає доручення від імені підприємства; організовує бухгалтерський облік та звітність підприємства. Основною метою діяльності ПП "Технолог" є здійснення виробничої та комерційної діяльності, спрямованої на одержання прибутку (доходу) і реалізація на її основі інтересів власника і трудового колективу. ПП «Технолог», згідно ліцензії серії АА № 121221, виданої 23.05.2002 року Кіровоградською обласною державною адміністрацією, займалось виконанням робіт з рекультивації ґрунтів у сфері будівельної діяльності.
На засіданні тендерного комітету від 23.10.2002 року, проведеного Міжрегіональною державною компанією "Вуглеторфреструктуризація", переможцем торгів на виконання робіт по ліквідації розрізу "Бандурівський" ДХК "Олександріявугілля" було визначено ПП "Технолог", з ціною тендерної пропозиції 6010,8 тис. грн. За результатами тендерних торгів Замовником - МДК «Вуглеторфреструктуризація» 24.10.2002 року було укладено контракт № 8 з ПП "Технолог" в особі директора ОСОБА_4 За умовами контракту замовник забезпечує фінансування будівництва об'єкта відповідно до календарного плану будівництва і графіків виконання робіт, що визначається окремими додатками до контракту відповідно до коштів, що поступають з Державного бюджету на ці цілі, а підрядник забезпечує виконання робіт. Виконуючи підрядні роботи на розрізі "Бандурівський", на який інститутом "УкрНДІпроект" по замовленню Мінпаливенерго України у серпні 2001 року було розроблено робочий проект Р 4269-185-4-ГТР 1 «Гірничо-технічна рекультивація порушених площ», ПП "Технолог" здійснював комплекс робіт по об'єкту "Залишкова виїзна траншея" розрізу "Бандурівський" ВО "Бурвуглекомплекс". На вказаний об'єкт був складений локальний кошторис 2-1-10 (1-1р.(12) Доп.2) на загальну суму 896, 016 тис. грн., у тому числі вартість прямих витрат - 628,31 тис. грн., які замовником 07.11.2002 року були перераховані у повному обсязі на розрахунковий рахунок ПП "Технолог" № 26005301340530 в ПІБ м. Знам'янки МФО 323088. Згідно положень п.3 "Загальних вказівок" документації до проекту Р 4269-185-4-ГТР «Коригування робочої документації по залишковій виїзній траншеї» та локального кошторису до нього І-1р (12) Доп.2, а також "Методичних вказівок по проектуванню, рекультивації порушених площ на діючих і проектуючих підприємствах вугільної галузі", розроблених згідно Постанови ДКНТ СРСР № 339 від 25.07.1986 року, площа покриття ділянки "залишкова виїзна траншея" становить 7,0 га, об'єм покриття порушеної площі суглинками та потенційно-родючим шаром ґрунту (ПРШ) становить 140 000 м , а потужність насипного шару ґрунту повинна становити 2,0 м. Проте, директор ПП "Технолог" ОСОБА_4, неналежним чином виконуючи свої службові обов'язки, внаслідок несумлінного ставлення до них, у порушення вимог контракту № 8 від 24.10.2002 року, п.7.4. та п.11.1 якого передбачено, що зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи Підрядчика можлива тільки за умови письмового дозволу Замовника, підрядчик виконує роботи відповідно до проектної документації, будівельних норм і правил, графіків виконання робіт, а також у порушення вимог проектно-кошторисної документації Р 4269-185-4-ГТР, п. З якої визначено, що дільниця будівельного відвалу з вуглевмісткими породами повинна була бути спланована та покрита суглинками потужністю 2 метри, не забезпечив виконання робіт підприємства у частині їх відповідності проектній документації, внаслідок чого потужність насипного шару ґрунту на об'єкті зменшилась з проектної 2,0 метрів до фактичної, яка коливається від 37 до 64 см, та замовнику МДК «Вуглеторфрестуктуризація» пред'явив і підписав Акт № 1 приймання виконаних робіт за жовтень 2002 року форми КБ-2в (у т.ч. по локальному кошторису 2-1-10 прямі витрати зазначені у сумі 628 310 грн. 00 коп.), чим було допущено порушення зазначених вимог Контракту № 8 від 24.10.2002 року та проектно-кошторисної документації, згідно чого роботи фактично виконано на суму 349 286 грн. 00 коп., а різниця коштів виділених для рекультиваційних робіт на об'єкті у сумі - 551 045 грн. 00 коп., у період з листопада 2002 року, були частково використані на фінансово-господарські потреби ПП «Технолог» (сплата податків, заробітна плата працівників, закупка ГСМ та запасних частин та ін.) та на розрахунки з субпідрядниками. Неналежне виконання директором ПП «Технолог» ОСОБА_4 своїх службових обов'язків, призвело до проведення робіт з переміщення ґрунту на об'єкті "залишкова виїзна траншея" в обсязі 49,92 тис. м3 на площі 7,8 га замість проектного - 140 тис. м , чим фактично виконано підрядні роботи в значно менших об'ємах на суму 349 286 грн. 00 коп., державним інтересам заподіяно тяжких наслідків у сумі 551 045 грн. 00 коп., що призвело до здачі об'єкту рекультивованих земель, який не відповідає вимогам проектно-кошторисної документації, у користування Диківській сільській раді Знам'янського району.
В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду, а провадження у кримінальній справи закрити за відсутності в діях ОСОБА_4 складу злочину, вказуючи на те, що висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам справи та вирок постановлено з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки ОСОБА_4 на досудовому слідстві і в суді винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав і пояснив, що роботи з рекультивації земель на об'єкті, «Залишкова виїзна траншея» були виконані ПП «Технолог» у повному обсязі відповідно до проектно-кошторисної документації і умов контракту № 8 від 24.10.2002 року. Хід робіт, їх вартість і об'єми, відповідність проекту та будівельним нормам і правилам контролювались представниками замовника, які періодично приїздили на об'єкт. Після оплати вартості робіт і до постановлена вироку по справі МДК «Вуглеторфреструктуризація» або її правонаступник на протязі десяти років будь-яких претензій щодо об'ємів, вартості і якості виконаних робіт, а також вимог про повернення нібито зайво сплачених коштів не заявляли. Висновок суду щодо об'ємів і вартості робіт, які нібито не були виконані ПП «Технолог» на об'єкті «Залишкова виїзна траншея», не підтверджується належними до справи, допустимими, достовірними і достатніми доказами.
Заслухавши доповідача, у дебатах засудженого та його захисника-адвоката, які підтримали апеляцію захисника, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляції, колегія суддів визнає апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_3 такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено матеріалами справи, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог ст.22 КПК України. Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_4 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну та об'єктивну оцінку, правильно кваліфікувавши дії засудженого за ст.367 ч.2 КК України.
Так, як органом досудового слідства, так і судом, з достовірністю встановлено, що ОСОБА_4, будучи директором та засновником приватного підприємства "Технолог", при виконанні умов контракту з МДК «Вуглеторфреструктуризація» по ліквідації розрізу «Бандурівський» ДХК «Олександріявугілля» здійснив проведення робіт з переміщення ґрунту на об'єкті "залишкова виїзна траншея" в обсязі 49,92 тис. м3 на площі 7,8 га замість проектного - 140 тис. м , чим фактично виконано підрядні роботи в значно менших об'ємах на суму 349 286 грн. 00 коп., зазначивши у акті приймання виконаних робіт прямі витрати у сумі 628310 грн., що призвело до здачі об'єкту рекультивованих земель, який не відповідає вимогам проектно-кошторисної документації, у користування Диківській сільській раді Знам'янського району і державним інтересам заподіяно шкоду у сумі 551 045 грн. 00 коп..
Вина ОСОБА_4 у скоєнні злочину, за який він засуджений підтверджується його власними показаннями, даними під час судового розгляду справи, у яких він пояснив, що право першого підпису має тільки він і офіційно по проектній документації документи підписував також він.. Але безпосередній контроль за діяльністю виконання робіт на ділянці повинен здійснювати маркшейдер, який складає довідку і після цього закривається кошторис виконаних робіт.
Крім того, вина засудженого підтверджується показаннями ОСОБА_6, який на час подій, що розглядаються, працював ведучим маркшейдером в ОДРВП. Після проведеного тендеру ПП «Технолог» приступив до виконання робіт. Маркшейдером ПП «Технолог» працювала ОСОБА_7, яка повинна була провести заміри на місцевості, зазначити вихідні відмітки та вести роботи далі на їх підставі після виконання робіт було складено графічний план ділянки, на якому було поставлено відмітки як кінцеві і що відповідають об'єму виконаних робіт. Цей план підписали ОСОБА_7 та ОСОБА_4 і роботи на ділянці були закриті. У грудні 2003 року до нього звернулася ОСОБА_7, яка просила замінити оригінал графіки виконаних робіт на ділянці «стара виїзна траншея» на іншу копію, на якій були інші відмітки і об'єми робіт.
Свідок ОСОБА_8 , який працював маркшейдером підприємства, що виконувало роботи на розрізі «Бандурівський» на ділянці «стара виїзна траншея» до ПП «Технолог», пояснив, що по закінченню робіт підприємства він зробив зйомку місцевості і відповідні відмітки на графічному плані. На підставі зазначених даних повинні проводитися наступні роботи. У січні 2004 році до нього під'їхав заступник директора ПП «Технолог» і запропонував підписати викопіювання з плану гірських робіт розрізу «Бандурівський» з іншими графічними відмітками. На документі вже стояв підпис ОСОБА_4 і печатка ПП «Технолог». Оскільки його завірили, що цей документ буде знаходитися у справах ПП «Технолог», він його підписав.
Свідок ОСОБА_9 також підтвердила, що у січні 2004 року до неї зверталася ОСОБА_7 з проханням зробити перетини з копії викопіювання з плану ліквідації розрізу «Бандурівський» ділянка «стара виїзна траншея» і перенести їх на інший план, який був не дороблений.. Новий план містив підписи ОСОБА_8 та ОСОБА_4 і печатку ПП «Технолог».
До того ж, вина ОСОБА_4 підтверджується іншими проаналізованими та оціненими у вироку доказами.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши всі докази у їх сукупності та взаємозв'язку, обґрунтовано визнав ОСОБА_4. винним у скоєні злочину, передбаченому ст.367 ч.2 КК України.
З доводами апеляції про те, що відносини, які виникли між ПП «Технолог» і МДК «Вуглеторфреструктуризація» на підставі контракту від 24.10.2002 року носять цивільно-правовий характер колегія суддів погоджується.
Разом з тим, суд не може визнати обґрунтованими доводи апеляції в частині відсутності в діях засудженого складу злочину, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами кримінальної справи.
Вирішуючи питання про міру покарання, суд першої інстанції у відповідності зі ст.65 КК України обґрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, є пенсіонером по інвалідності 2 групи та призначив засудженому покарання в межах санкції ст.367 ч.2 КК України.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляцію без задоволення, оскільки вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Разом з тим, суд не погоджується з висновком суду щодо звільнення засудженого ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченнями строків давності, оскільки відповідно до ст..49 КК України якщо
з дня вчинення особою злочину закінчилися строки давності, особа звільняється від відбуття кримінального покарання. Тому в цій частині вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.362,366 КПК України (в ред.1960 року), п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
Апеляції захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2012 року щодо ОСОБА_4 змінити.
Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст.367 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю, пов'язаною з освоєнням бюджетних коштів строком на 1 рік.
На підставі ст.ст.49, 74 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбуття призначеного покарання в зв'язку із закінченням строків давності.
В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2012 року щодо ОСОБА_4 залишити без змін.