Справа № 212/1940/2012
Провадження №11/772/299/2013 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: Ковальчук Л.В.
Доповідач : Ващук В. П.
21 березня 2013 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого-судді: Ващук В.П.
суддів: Бурденюка С.І., Рупака А.А.
за участю прокурора: Миколайчука Д.Г.
захисників-адвокатів: ОСОБА_2, ОСОБА_3
засуджених: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6
розглянула « 21» березня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України; ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України за апеляцією із змінами прокурора, що затвердив обвинувальний висновок у справі ОСОБА_7, за апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4; апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5; за апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від « 03» січня 2013 року, яким
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець с. Лука Мелешківська
Вінницького району, раніше не
судимий,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів та призначено показання за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_3,
уродженець с. Микулинці Літинського
району Вінницької області, раніше
судимий:
- 10.10.2011 року Літинським районним судом
Вінницької області за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 289
КК України до 5 років позбавлення волі та
звільнений від відбування покарання з іспитовим
строком 1 рік,
визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України призначено ОСОБА_5 остаточну міру покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 10.10.2011 року у вигляді 6 років позбавлення волі.
ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_5,
Уродженець с. Побережне Вінницького
району Вінницької області, раніше судимий:
- 11.08.2010 року Вінницьким районним судом
Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України
до 2 років 6 місяців позбавлення волі та
звільнений від відбування покарання з
іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України остаточно міру покарання призначено ОСОБА_6 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.08.2010 року у вигляді 3 років обмеження волі.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області судові витрати по проведенню досліджень та експертиз в загальній сумі 562 грн. 56 коп.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, 23 .11.2011 року приблизно о 01.00 год. ОСОБА_4 перебуваючи зі своїми знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на території центрального парку культури та відпочинку ім. Горького, побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_11 та ОСОБА_12
В цей момент ОСОБА_4 здалось, що незнайомці щось сказали в його адресу, в зв'язку з цим, він побіг за ними. ОСОБА_11 та ОСОБА_12, з метою уникнення конфлікту почали втікати. При цьому у ОСОБА_11 випав мобільний телефон «Айфон НОМЕР_1» вартістю 4 800 грн., в якому знаходилась сім карта «Лайф» вартістю 15 грн., на рахунку якої було 50 грн. Побачивши це, ОСОБА_4 зупинився, та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно підняв вказаний мобільний телефон, таким чином його викрав.
Після чого ОСОБА_4 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_4 24.11.2011 року, приблизно о 21.50 год. прогулюючись разом із ОСОБА_5, на території Центрального парку культури і відпочинку ім. Горького в м. Вінниці, побачивши раніше не знайомого їм ОСОБА_13 і у нього виник злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_13 З метою реалізації свого злочинного умислу, він вступив в змову з ОСОБА_5 про відкрите заволодіння майном ОСОБА_13
Об'єднані спільним злочинним наміром ОСОБА_4 разом із ОСОБА_5 наздогнали ОСОБА_13, та ОСОБА_4 штовхнув потерпілого в спину, від чого останній впав на землю. Після цього, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 нанесли кілька ударів ногами по тулубу ОСОБА_13 Таким чином, після подолання опору потерпілого , ОСОБА_4 висунув вимогу ОСОБА_13 віддати мобільний телефон та гроші. ОСОБА_13, побоюючись за своє життя та здоров'я, віддав ОСОБА_4 зрозумівши, що опиратись марно, віддав ОСОБА_4 та ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 7 грн. та мобільний телефон «Нокіа 6600» вартістю 100 грн.
Після чого, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденими речами на свій власний розсуд, своїми діями заподівши ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 107 грн.
Крім цього, ОСОБА_4 в вересні 2011 року, точної дати слідством не встановлено, маючи умисел на незаконне придбання наркотичної речовини - канабісу для власного вживання без мети збуту, обірвав листя з куща дикоростучої коноплі біля ставка, що поряд із селом Побережне Вінницького району Вінницької області. Після цього, ОСОБА_4 висушив вказане листя, подрібнив та розфасував у п'ять паперових згортків та почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту. Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07.11.2011 року ОСОБА_4 на рейсовому автобусі «Побережне-Вінниця» незаконно перевіз вказані згортки з наркотичними засобами у м. Вінницю та продовжив їх зберігати в будинку АДРЕСА_1 02.12.2011 року під час огляду вказаного помешкання працівниками міліції було виявлено та вилучено вказаних п'ять паперових згортків із подрібненою речовиною зеленого кольору, рослинного походження, яку ОСОБА_4 незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав без власного вживання без мети збуту.
Згідно висновку експерта №15 від 12.01.2011 року, речовина вилучена в помешканні ОСОБА_4 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом загальною масою 10,2 грами у перерахунку на висушену речовину. Згідно висновку спеціаліста № 2502 від 08.12.2011 року, загальна маса канабісу становила 10,7 г у перерахунку на висушену речовину.
ОСОБА_6 23.11.2011 року, приблизно о 01 год., знаходячись в ЦПКіВ ім. Горького в м. Вінниці разом з своїми знайомими ОСОБА_4 та ОСОБА_14, побачив в ОСОБА_4 мобільний телефон «Айфон» імей НОМЕР_1 вартістю 4 800 грн. з сім картою оператора «Лайф» вартістю 15 грн., на рахунку якої 50 грн., який належить ОСОБА_11 ОСОБА_4 при цьому повідомив, що мобільний телефон він щойно викрав в невідомого йому хлопця. Після цього в ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на придбання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом. Достовірно знаючи, що даний телефон є краденим, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_4 обміняти його на мобільний телефон «Самсунг» пневматичний пістолет, на що ОСОБА_4 погодився. Після чого ОСОБА_4 передав ОСОБА_6 мобільний телефон «Айфон» імей НОМЕР_1, який належить ОСОБА_11, і який ОСОБА_6 став зберігати, а ОСОБА_6 ОСОБА_4 - свій мобільний телефон «Самсунг» та пневматичний пістолет.
Прокурор, що затверджував обвинувальний висновок у справі ОСОБА_7 в своїй апеляції із змінами ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 03.01.2013 року щодо ОСОБА_4 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України; ОСОБА_5 за ч.2 ст. 186 КК України та ОСОБА_6. за ст. 198 КК України через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, справу направити на новий судовий розгляд.
В своїй апеляції захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 03 січня 2013 року щодо його підзахисного ОСОБА_4 засудженого за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, в сторону пом'якшення покарання та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням застосувавши ст. 75 КУ України. Захисник-адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляції зазначив, що суд при призначенні покарання його підзахисному не врахував всіх пом'якшуючих вину ОСОБА_4 обставин.
Захисник-адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 в апеляції ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 03 січня 2013 року щодо його підзахисного, мотивуючи свої вимоги тим, що висновки суду не ґрунтуються на фактичних обставинах справи, вирок винесено на припущеннях. Просить запобіжний захід щодо ОСОБА_5 змінити з тримання під вартою на особисте зобов'язання.
В своїй апеляції захисник-адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 03 січня 2013 року щодо його підзахисного, кримінальну справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, мотивуючи свої вимоги тим, що органами досудового слідства та судом не здобуто доказів вини його підзахисного у вчинені інкримінованого злочину.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_4 та його захисника-адвоката ОСОБА_2; засудженого ОСОБА_5; засудженого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_3, які підтримали апеляційні скарги, міркування прокурора про не законність вироку щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисників-адвокатів підлягають до часткового задоволення.
Посилання в апеляційних скаргах захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5, захисника-адвоката ОСОБА_18 в інтересах засудженого ОСОБА_6, що досудове та судове слідство проведені неповно, не об'єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, доказах -є обґрунтованими.
З матеріалів справи вбачається, що 01.12.2011 року ОСОБА_4 був затриманий в порядку ст. 115 КПК України по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України. 02.12.2011 року строк тримання ОСОБА_4 було продовжено до 10-ти днів. ( а.с. 28, т.1).
Перебуваючи в ІТТ ВМУ УМВС України у Вінницькій області 02.12.2011 року ОСОБА_4 надав розписку про добровільну дачу згоди працівникам міліції для проведення огляду помешкання в якому він проживав за адресою: АДРЕСА_1 ( а.с. 63, т.1) .
02.12.2011 року оперуповноважений Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області капітан міліції Гулько М.Я., в присутності 2 понятих провів відповідно до ст. 127 КПК України огляд однієї з кімнат розташованій в АДРЕСА_1 ( а.с. 64-65, т.1).
Огляд приміщення проводився відповідно до ст. 190 КПК України, без постанови судді, та без зазначення причин, що обумовили проведення огляду без постанови судді. Слід також зазначити, що в даній кімнаті, в якій проводився огляд, відповідно до заяви власника будинку ОСОБА_20( яка дала згоду на проведення огляду, при відсутності останнього в матеріалах кримінальної справи) проживає громадянин ОСОБА_21, ІНФОРМАЦІЯ_7, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, і який не був допитаний ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні.
Також слід зазначити, що при огляді помешкання в якому проживав ОСОБА_4 та ОСОБА_21, було вилучено речовину рослинного походження в присутності понятих ОСОБА_22, та ОСОБА_23, яка була належним чином опечатана. Разом з тим в протоколі відсутній підпис власника будинку ОСОБА_20, яка була присутня при огляді.
Відповідно до протоколу зважування від 02.12.2011 року, в присутності двох понятих : ОСОБА_24 та ОСОБА_25 було здійснено зважування та електронних чи механічних вагах серії СR № 2032 вилученої речовини рослинного походження, без зазначення місця здійснення операції. ( а.с. 66).
Органами досудового слідства та судом вміняється в вину засудженому ОСОБА_4, що в вересні 2011 року, точної дати не встановлено ( час коли ОСОБА_4 не виповнилось 18 років) він незаконно обірвав листя з куща дикоростучої коноплі біля ставка поряд із селом Побережне Вінницького району. Як вбачається із показів засудженого ОСОБА_4 ( а.с. 67-68, т.1) , - приблизно 20-21 листопада 2011 року він перебуваючи за місцем своєї реєстрації в АДРЕСА_3 на полі помітив кущ дикоростучої коноплі і вирішив її зірвати для того, щоб подрібнити та в подальшому вживати, шляхом паління. Тобто ні в ході досудового ні судового слідства по даній справі не встановлено час та місце вчинення даного злочину.
Слід зазначити, що в матеріалах кримінальної справи ( а.с. 82, т.1) міститься заява про злочин від 23 листопада 2011 року від ОСОБА_11, відповідно до якої 23 листопада 2011 року близько 01 год. 10 хв. в ЦПКіО ім. Горького двоє невідомі особи, відкрито із застосування фізичної сили заволоділи його телефоном, вартістю 8 865 грн., при цьому ОСОБА_11, попереджений про кримінальну відповідальність за ст. ст. 383, 384 КК України.
Як вбачається із показів ОСОБА_11, допитаного в ході досудового слідства в якості потерпілого 02.12.2011 року заяву про вчинення щодо нього злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України він подав спеціально, оскільки працівники міліції, якби він написав, що втратив телефон під час того, як за ним бігли невідомі особи та хотіли його побити, то його телефон ніхто б не шукав і насправді хто підняв його телефон йому не відомо ( а.с. 89, т.1), підтвердивши дані пояснення в ході судового слідства ( а.с.135 , т.2). В ході досудового слідства не прийнято мір щодо потерпілого ОСОБА_11 про завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.
Судом, при розгляді справи по суті не усунуті дані протиріччя, не встановлено хто був понятим при зважуванні речовини рослинного походження вилученої за місцем проживання ОСОБА_4 - ОСОБА_24 та потерпілий по справі - ОСОБА_11, ступінь їхніх родинних відносин.
Слід зазначити, що понятий ОСОБА_25, також був присутнім при зважуванні наркотичної речовини вилученої у засудженого ОСОБА_4 ( а.с. 66, т.1), він же був присутнім в якості понятого при добровільній видачі 02.12.2011 року в приміщенні кабінету № 10 Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області засудженим ОСОБА_6 мобільного телефону, належного ОСОБА_11 ( а.с. 92, т.1).
В ході досудового слідства слідчим СВ Ленінського РВ ВМУ УМВС України у Вінницькій області капітаном міліції Журавель В.В. винесено 27 січня 2012 року постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_14 ( а.с. 110, т.1), однак слід зазначити, що відповідно до вироку суду, 23 листопада 2011 року о 01-00 год. ОСОБА_4 перебуваючи зі своїми знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_14 на території ЦПКіВ ім. Горького побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_11 та ОСОБА_12, якого в подальшому почали переслідувати. ОСОБА_4 побачив, що у ОСОБА_11 випав із кишені мобільний телефон, підняв його, після чого викраденим розпорядився на свій розсуд. При цьому ОСОБА_14 був спільно із ОСОБА_6, однак відповідно до постанови у ОСОБА_14 не було умислу на вчинення крадіжки мобільного телефону, а також він не знав, що ОСОБА_4 збув ОСОБА_6 саме крадений мобільний телефон.
Судом не усунуті протиріччя в показах , допитаного в якості свідка ОСОБА_14 ( а.с. 136, т.2) в ході судового та досудового слідства, а саме, що ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_4 наздоганяли двох невідомих йому хлопців і ОСОБА_6 був присутнім при тому як ОСОБА_4 піднімав із землі телефон, хоча в ході досудового слідства останній зазначав, що він спільно із ОСОБА_6 знаходився на відстані 30 метрів від паркану, через який переліз потерпілий і якого переслідував ОСОБА_4 ( а. с. 90, т.1).
Також слід зазначити, що в порушення вимог ст. 45 КПК України 1960 року суд в ході судового слідства двічі приймав відмову підсудного ОСОБА_5 від захисника ОСОБА_8, проте даний захисник без вирішення питання про його допуск приймав участь у судових дебатах ( т.2, а.с. 33,57). Крім того, суд постановою від 18.05.2012 року усунув від участі у справі адвоката ОСОБА_28 ,який захищав інтереси підсудного ОСОБА_6, хоча 25.04.2012 року захисник не з'явився з поважних причин, а причини неявки 18.05.2012 року не з'ясовувались ( т.2, а.с. 45). В подальшому, за відсутності клопотання з боку підсудного ОСОБА_6 та прийняття рішення про допуск до участі у справі, інтереси підсудного захищав захисник ОСОБА_3 ( т.2, а.с. 137), у той час як постанова 18.05.2012 року про призначення підсудному ОСОБА_6 захисника за рахунок держави залишилась без виконання і будь-яких рішень з даного приводу судом не приймалось.
За таких підстав, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисників-адвокатів підлягають до часткового задоволення, неповнота досудового слідства не може бути усунута в ході судового слідства, тому кримінальна справа підлягає поверненню прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування.
Разом з тим, враховуючи ті обставини, що засуджений ОСОБА_4 перебуває під вартою з моменту проголошення вироку, він підлягає звільненню з під варти, так як в ході досудового слідства було грубо порушено вимоги КПК України, колегія суддів вважає за можливе також змінити міру запобіжного заходу стосовно засудженого ОСОБА_5
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію із змінами прокурора, що затверджував обвинувальний висновок у справі ОСОБА_7, апеляції: захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4; захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5; захисника -адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6, - задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03 січня 2013 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, - скасувати.
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України повернути прокурору м. Вінниці для організації додаткового розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши з під варти із залу суду.
Судді:
Бурденюк С.І. Ващук В.П. Рупак А.А.
З оригіналом вірно: