Дело № 1-840/11 Председательствующий 1й инстанции: Старостин В.В.
Производство № 11/790/344/13 Докладчик: Протасов В.И.
Категория ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 УК Украины
28 февраля 2013 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - судьи - Протасова В.И.,
судей - - Киселева Г.С. , Глинина Б.В.,
с участием прокурора - - Пресс А.С.,
осужденной - - ОСОБА_4,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора и осужденной на приговор Октябрьского районного суда г. Харькова от 19 сентября 2012 года,
Указанным приговором
ОСОБА_4, родившаяся ІНФОРМАЦІЯ_1 в г. Харькове, гражданка Украины, со средним образованием, не замужняя, не работающая, проживавшая в АДРЕСА_1 ранее не судимая,
осужденная:
- по ч. 2 ст. 309 УК Украины к 3 (трем) годам лишения свободы;
- по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося ее собственностью.
В соответствии со ст. 70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательное наказание ОСОБА_4 назначено 5 (пять) лет лишения свободы с конфискацией всего имущества, являющегося ее собственностью.
Как установлено приговором,
28 июня 2011 года ОСОБА_4 у неустановленного следствием лица незаконно приобрела особо опасное наркотическое средство - опий, часть которого употребила, а часть хранила, как с целью сбыта, так и без такового по своему месту жительства АДРЕСА_1
29 июня того же года в 11 часов ОСОБА_4 возле дома по вышеупомянутому адресу в ходе контролируемой закупки незаконно сбыла за 150 грн. гражданину под псевдонимом ОСОБА_5 особо опасное наркотическое средство - опий.
В этот же день в период с 11 часов 25 мин. до 11 часов 35 мин. возле дома АДРЕСА_1 у ОСОБА_5 было изъято особо опасное наркотическое средство - опий массой в сухом остатке 0,002 грамма, который ему незаконно сбыла ОСОБА_4, а у самой ОСОБА_4 были изъяты 150 грн., которые ей передал ОСОБА_5 за наркотическое средство и шприц с особо опасным наркотическим веществом - опием массой в сухом остатке 0,006 грамма.
Эти действия ОСОБА_4 суд квалифицировал по ч. 2 ст. 307 и ч. 2 ст. 309 УК Украины.
В апелляции на приговор ОСОБА_4 просила смягчить назначенное наказание, мотивируя свою просьбу данными о личности и наличии на иждивении тяжелобольной бабушки.
Прокурор в апелляции просил приговор отменить в связи с тем, что назначенное ОСОБА_4 наказание не соответствует тяжести ею содеянного и данным о ее личности, а потому по своему размеру является чрезмерно мягким. В дальнейшем прокурор изменил доводы апелляции и просил приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела судом первой инстанции, что выразилось в неполной фиксации процесса техническими средствами, а также нарушения принципа непосредственности исследования доказательств, в частности, судом не были непосредственно исследованы вещественные доказательства.
Заслушав доклад судьи, осужденную, поддержавшую апелляцию и пояснившую, что она действительно хранила наркотическое средство без цели сбыта, однако не сбывала его, прокурора, полагавшего, что приговор подлежит отмене на основании доводов приведенных в измененных доводах апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и осужденной подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, судом удовлетворено ходатайство подсудимой о фиксации судебного процесса техническими средствами.
Вопреки принятому решению и требованиям ч. 3 ст. 87 УПК Украины 1960 г. в суде первой инстанции не осуществлялась полная фиксация судебного процесса звукозаписывающим техническим средством.
Как видно из протокола судебного заседания, рабочей и архивной копии аудиозаписи, в суде первой инстанции судебные заседания, состоявшиеся: 13 октября, 14 ноября, 8 декабря 2011 г., 5 апреля, 7 июня, 19 июня, 16 июля 6 и 17 сентября 2012 года не фиксировались техническим средством.
В соответствии с п. 10 ч. 2 ст. 370 УПК Украины 1960 г., приговор в любом случае подлежит отмене, если ход судебного процесса, в случаях предусмотренных этим Кодексом, не фиксировался техническими средствами.
Кроме того, обвинение ОСОБА_4 в незаконном сбыте особо опасно наркотического средства основано на результатах проведения оперативной закупки.
В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» в каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности возбуждается оперативно-розыскное дело. Без его возбуждения проводить такие мероприятия запрещено.
В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что оперативно-розыскное дело в отношении ОСОБА_4 возбуждено, что препятствует дать оценку допустимости доказательствам, собранным в ходе оперативной закупки.
Помимо этого, вывод суда о виновности ОСОБА_4 в сбыте особо опасного наркотического средства основан на показаниях свидетеля под псевдонимом ОСОБА_5, данных им в ходе досудебного следствия.
ОСОБА_4 в суде первой инстанции последовательно утверждала, что наркотическое средство не сбывала, а доказательства ее вины сфальсифицированы и потому настаивала на вызове этого свидетеля в суд, для реализации своего права задать ему вопросы и таким образом реализовать право на защиту.
Данные ходатайства осужденной оставлены без удовлетворения, что свидетельствует о нарушении ее права на защиту.
Из материалов дела и приговора усматривается, что наркотическое средство было изъято именно у ОСОБА_5 и он является единственным очевидцем сбыта наркотического средства, а остальные свидетели обвинения давали показания об обстоятельствах сбыта с его слов.
При принятии решения об оглашении показаний свидетеля ОСОБА_5 судом не были выполнены требования ч. 2 ст. 292 и 306 УПК Украины 1960 г., а потому его показания, положенные в основу обвинения, нельзя признать допустимым доказательством.
Указанное также свидетельствует о нарушении права ОСОБА_4 на защиту, гарантированного ей не только Конституцией Украины, но и Международной Конвенцией «О защите прав человека и основоположных свобод», что в свою очередь, в соответствии с ч. 1 ст. 370 УПК Украины воспрепятствовало суду полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор.
Решением Европейского суда по правам человека по делу «Колесник против Украины» от 19 ноября 2009 года было признано, что обвинительный приговор не может основываться исключительно или решающим образом на показаниях, которые сторона защиты не могла опровергнуть, поскольку судом не был допрошен ключевой свидетель обвинения, а осужденный не мог поставить ему вопросы во время судебного разбирательства.
С учетом изложенного коллегия судей считает, что судом первой инстанции не выполнены требования ст. 257 УПК Украины, обязывающей непосредственно исследовать доказательства, п. 1 и п.п. d п. 3 ст. 6 Международной Конвенции «О защите прав и основоположных свобод», что есть безусловным основанием для отмены приговора.
При таких обстоятельствах, коллегия судей приходит к выводу о том, что при рассмотрении дела судом первой инстанции были допущены такие нарушения уголовно -процессуального закона, которые исключали возможность постановления приговора, а потому, в соответствии с ч. 2 ст. 374 УПК Украины, приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
В соответствии с требованиями ч. 3 ст. 374 УПК Украины, отменяя приговор, апелляционный суд не вправе предрешать вопросы о правильности применении судом первой инстанции наказания, доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности доказательств, о преимуществе одних доказательств над другими, а потому коллегия судей не дает оценки доводам апелляции осужденной о недоказанности обвинения и правильности назначенного ей наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, ч. 2 ст. 374, 377 УПК Украины 1960 г., п. 11 Переходных положений УПК Украины коллегия судей,-
Апелляции прокурора прокуратуры Октябрьского района г. Харькова и осужденной ОСОБА_4 - удовлетворить частично.
Приговор Октябрьского районного суда г. Харькова от 19 сентября 2012 года в отношении ОСОБА_4 - отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Председательствующий -
Судьи :