Справа № 11/791/326/2013 Головуючий в 1-й Інстанції
категорія: ч. 3 ст. 190 кк україни крапівіна О.п.
Доповідач: сажинов В.В.
2013 р. березня місяця „05" дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого Сажинова В.В.
Суддів: Шевцової В.Г., Калініченка І.С.
за участі прокурора Коломійця В.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_5, апеляціями захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляд і справи судом першої інстанції, на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 листопада 2012 року, -
встановила:
Цим вироком засуджено:
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина Росії, раніше судимого,
- за ч. 3 ст. 190 КК України на чотири роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Токмакського районного суду Запорізької області від 04 липня 2011 року остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яка йому належить.
Строк покарання обчислюється з 14 грудня 2007 року.
Міру запобіжного заходу залишено у вигляді взяття під варту.
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним і засуджений за злочин, вчиненний ним за таких обставин.
ОСОБА_5 діючи за розробленим планом злочинних дій по заволодінню грошовими коштами фізичних та юридичних осіб, шляхом обману та зловживанням довірою, 23.03.2007 року зустрівшись в готелі «Акваторія» в м. Генічеськ з потерпілою ОСОБА_8, яка з'явилась за оголошенням, опублікованим в газеті «Вісник Приазов'я» для працевлаштування на посаду секретаря, де ввійшов до неї в довіру, представившись заступником директора фірми «Київспецбуд» та прийняв від неї заяву про прийняття на роботу, внаслідок чого у останньої склалось враження про законність оплати, оформити на своє ім'я дебетну пластикову карту «Миттєва» системи ЗАТ КБ «ПриватБанк». Погодившись з даною пропозицією ОСОБА_8 в той же день оформила в Генічеському відділені ЗАТ КБ «ПриватБанк» дану карту на своє ім'я та передала її разом з пін-кодом ОСОБА_5, який отримав її в розпорядження, в подальшому, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_8 повідомив їй про необхідність внесення на рахунок картки грошові кошти під видом страхового платежу, після чого остання, будучи переконана в законності та в необхідності внесення даних грошових коштів, 02.04.2007 року в том же відділені банка внесла на картковий рахунок НОМЕР_1 кошти в сумі 250 гривень, якими ОСОБА_5 заволодів на свій розсуд, шляхом проведення операцій різного характеру через банкомати ЗАТ КБ «ПриватБанк» 02.04.2007 та 04.04.2007 відповідно.
Подалі діючи за єдиним умислом та використовуючи пластикову карту, 12.04.2007 року разом з невстановленою особою, якій не було відомо про злочині діяння ОСОБА_5 здійснив обман співробітника банку Токмакського відділення Запорізького відділення ЗАТ КБ «ПриватБанк» та незаконно використовуючи електронно-обчислювальну техніку банківської системи «Приват 48», достовірно знаючи про те, що внесенні ним на картковий рахунок НОМЕР_1 грошові кошти були отримані готівкою через банкомати системи «ПриватБанка» повідомив співробітнику банка не достовірні відомості про помилкове нарахування грошових коштів в сумі 110 та 150 гривень на даний банківський картковий рахунок, в наслідок чого була проведена службова банківська операція з поверненням вказаних коштів, які ОСОБА_5 звернув до своєї власності, тим самим, в наслідок незаконного використання пластикової карти, заволодів грошима ОСОБА_8 в розмірі 250 гривень та ЗАТ КБ «ПриватБанк» в розмірі 610 гривень, заподіявши шкоду на загальну суму 860 гривень.
У своїй апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_5 посилається на неправильну кваліфікацію його дій судом за ч. 3 ст. 190 КК України за кваліфікуючою ознакою „вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки". При цьому вказує, що не мав жодного доступу до комплексу „Приват-48", що знаходить своє підтвердження в показаннях свідка ОСОБА_9 на досудовому слідстві. Висновок суду щодо його винуватості ґрунтується виключно на припущеннях, а не на достовірних та допустимих доказах. Окрім того зазначає, що суд порушив його право на справедливий судовий розгляд коли позбавив можливості ставити питання потерпілій та свідкам, обмежившись оголошенням їх показань на досудовому слідстві. Просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд.
У своїй апеляції захисник засудженого ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що суд безпосередньо не допитав потерпілу та свідків, які зазначені в обвинувальному висновку. Між тим показання зазначених осіб мають важливе значення для встановлення об'єктивної істини у справі, оскільки містять між собою істотні суперечності. Просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочині.
У своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляд і справи судом першої інстанції, посилається на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. При цьому посилається на те, що суд у вироку обмежився лише переліченням показань свідків та досліджених доказів, без наведення висновків та викладенням аналізу на підставі якого прийнято те чи інше рішення. Окрім того, суд не вирішив питання про речові доказі в порядку ст. 81 КПК України. Просить вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та вважав, що апеляції засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню, заслухавши прокурора в дебатах, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів проходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає повному задоволенню, а апеляції адвоката ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п. d) ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі „Жогло проти України" (від 24 квітня 2008 р.) зазначив, що усі докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності обвинуваченого для забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та 3 (d) статті 6 вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання свідкові обвинувачення, - або під час давання показань, або на пізнішому етапі. Обвинувачення не повинно ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на тих показаннях, які сторона захисту не могла оскаржити.
Стосовно показань свідків, яких неможливо допитати в присутності підсудного чи його адвоката, Суд нагадує, що пункт 1 статті 6 в поєднанні з пунктом 3 вимагає від держав-учасниць дій з надання підсудному реальної можливості допитати або вимагати допиту свідків обвинувачення.
Пояснення, відібрані у свідків в умовах, коли права обвинуваченого не дотримуються у тій мірі, як цього вимагає Конвенція, мають бути досліджені надзвичайно уважно. У будь-якому разі засудження обвинуваченого не може базуватись виключно на показаннях таких свідків.
Колегія суддів вважає, що зазначені в апеляції засудженого ОСОБА_5 мотиви й підстави поєднуються з такими ж вимогами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. та рішеннями Європейського Суду з прав людини у справі "Жогло проти України" від 24 квітня 2008 року; у справі „Маялі проти Франції" від 14 червня 2005 року; у справі „Люді проти Швейцарії" від 15 червня 1992 року; у справі „Дурсон проти Нідерландів" від 26 березня 1996 року; у справі „Лука проти Італії" від 27 лютого 2001 року; у справі „Унтерпертінджер проти Австрії" від 24 листопада 1986 року; у справі „Саїді проти Франції" від 20 вересня 1993 року та справі „Віссер проти Нідерландів" від 14 лютого 2002 року.
Як вбачається з матеріалів справи суд лише одного разу, а саме 16 листопада 2012 року виніс дві постанови про привід свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (том 2 а.с. 218) та потерпілої ОСОБА_8 (том 2 а.с. 219), в результаті виконання якого отримав письмову заяву ОСОБА_11 про неможливість явки до суду через зайнятість на роботі та рапорт дільничного інспектора Генічеського РВ УМВС про неможливість здійснення приводу у зв'язку з тимчасовою відсутністю потерпілої ОСОБА_8 за місцем постійного проживання.
Отримавши зазначену інформацію суд мав би повторно вжити до зазначених осіб заходи процесуального примусу, передбаченні ст. ст. 70, 72 КПК України, а у разі потреби накласти на них грошове стягнення.
Окрім того, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про виконання приводу щодо свідка ОСОБА_10
За таких обставин, суд з огляду на вимоги Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка є частиною національного законодавства України, мав би відкласти розгляд справи та вжити необхідних заходів процесуального примусу для доставки зазначених свідків та потерпілої до зали судового засідання.
Окрім того, суд, в порушення вимог п.п. 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" не дав аналізу та остаточної оцінки усіх зібраних у справі доказів з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України.
За таких обставин вирок суду не можна визнати законним і обгрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, після чого всебічно, повно й об'єктивно дослідити обставини справи, дати належну оцінку зібраним і дослідженим доказам у їх сукупності, та винести відповідне рішення.
Керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити повністю.
Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 20 листопада 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 залишити у вигляді взяття під варту.