Провадження № 11/774/297/13 Суддя в 1 інстанції Кир'яка А.В.
Категорія ч.2, ст. 307 КК України Доповідач Піскун О.П.
Іменем України
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: Піскун О.П.
суддів: Сербіна В.В., Семопядного В.О.
при секретарі: Галюлько Т.
за участю прокурора: Заворотної О.В.
захисника: ОСОБА_1
засудженого: ОСОБА_2
26 лютого 2013 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, захисника засудженого на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2012 року у відношенні
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Єнакієве Донецької області, громадянина України, який проживає в АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останній раз
- 25.02.2008 року Дніпровським райсудом м. Дніпродзержинська за ст.ст. 307 ч.2, 69 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
Засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України - до 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України засудженому зараховано в строк відбування покарання час тримання його під вартою з 05.08.2008 року по 19.10.2011 року та остаточно визначено до відбування 4 (чотири) роки 9 (дев'ять) місяців 16 днів позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Згідно вироку суду, ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що, діючи умисно, з метою незаконного збуту психотропних речовин, у невстановлений слідством час, знаходячись за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 виготовив психотропну речовину, що містить метамфетамін, яку незаконно, з метою подальшого збуту став зберігати за вищевказаною адресою.
Повторно, 08.07.2010 року в період часу з 19-30 годин до 20-30 годин ОСОБА_2, здійснюючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут психотропних речовин, за місцем свого проживання взяв 2,0 мл раніше виготовленої ним психотропної речовини, що містить метамфетамін, яку помістив в одноразовий медичний шприц об'ємом 2,5 мл і, здійснюючи свій намір, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 70 грн., в під'їзді поблизу вхідних дверей квартири АДРЕСА_1 збув ОСОБА_4 виготовлену ним вищевказану психотропну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/1363 від 06.07.2012г., містить психотропну речовину «метамфетамін» у слідових кількостях.
Повторно, 02.08.2010 року в період часу з 13-00 годин до 14-00 годин ОСОБА_2, здійснюючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут психотропних речовин, за місцем свого проживання взяв 0,8 мл раніше виготовленої ним психотропної речовини, що містить метамфетамін, яку помістив в одноразовий медичний шприц об'ємом 5,0 мл і, здійснюючи свій намір, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 35 грн., в під'їзді поблизу вхідних дверей квартири АДРЕСА_1 збув ОСОБА_4 виготовлену їм вищевказану психотропну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/1363 від 06.07.2012 р. містить психотропну речовину «метамфетамін», маса якої становить 0,0059 гр.
Повторно, 04.08.2010 року в період часу з 19-00 годин до 20-00 годин ОСОБА_2, здійснюючи свій злочинний намір направлений на незаконний збут психотропних речовин, за місцем свого проживання взяв 0,8 мл раніше виготовленої ним психотропної речовини, що містить метамфетамін, яку помістив в одноразовий медичний шприц об'ємом 5,0 мл і, здійснюючи свій намір, спрямований на незаконний збут психотропних речовин, діючи умисно, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 35 грн. в під'їзді поблизу вхідних дверей квартири АДРЕСА_1 збув ОСОБА_4 виготовлену ним вище зазначену психотропну речовину, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10/1363 від 06.07.2012 року, містить психотропну речовину «метамфетамін» у слідових кількостях.
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду - скасувати, постановивши свій вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним за ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно до відбування за сукупністю вироків визначити 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Вирок суду вважає таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону і через надмірно м'яке покаранням, яке не відповідає тяжкості вчиненого і особі підсудного.
Зазначає, що при постановленні вироку суд не дотримав вимог процесуального закону, де вказано що міра покарання повинна бути визначена таким чином, щоб при виконанні вироку не виникало ніяких сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, а також призначив остаточне основне покарання за сукупністю вироків менш мінімального покарання, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не застосувавши при цьому ст. 69 КК України.
Крім цього, при призначенні додаткового покарання у вигляді конфіскації майна суд в порушення вимог ч.1 ст. 59 КК України не вказав, чи все особисте майно підсудного належить конфіскації чи яка-то його певна частина.
В апеляції захисник засудженого просить вирок суду - скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, суттєвим порушенням кримінально - процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.
Зазначає, що у вироку обставини епізоду від 02.08.2012 року визначені так, як викладені в постанові про зміну обвинувачення в суді від 21.09.2012 року, з цього робиться висновок, що засуджений збув ОСОБА_4 метамфетамин масою 0,0059 гр., проте з мотивувальноъ частини висновку експерта від 06.07.2012 року слідує, що на експертизу були надані 4 пакети з полімерного матеріалу з вмістом, де встановлено, що в шприцах об'єктів 2-4 виявлений метамфетамин в слідових кількостях, тобто у ОСОБА_4 02.08.2010 року оперативним робітником був вилучений шприц, в якому раніше був метамфетамин, а не шприц, який містить психотропну речовину «метамфетамин», маса якого 0, 0059 гр.
Вказує, що при запереченні засудженим факту збуту шприців з рідиною, його визнано винним у тому, що по даному епізоду він збув шприц в якому знаходилася психотропна речовина «метамфетамин», маса якого 0, 0059 гр., тобто за те, що не встановлено у ході досудового слідства.
Також посилається на те, що проведення оперативної закупівлі, згідно чинного законодавства, можливе лише за постановою, яка погоджена з прокурором, але постанова, яка міститься в матеріалах справи погоджена с заступником прокурора, що є порушенням діючих норм КПК.
Крім цього, звертає увагу суду на практику Європейського суду з прав людини та на порушення п.1 ст. 6 Конвенції - права на справедливий судовий розгляд.
Вважає, що збут психотропної речовини, який мав місце бути, це провокація злочину, бо немає даних про те, що ОСОБА_4 мав намір придбати метамфетамин за власні кошти, бо дані гроші йому дали робітники міліції і вказали до кого необхідно звернутися.
Захисник вказує, що обвинувачення щодо ОСОБА_2 побудовано виключно на показаннях свідка ОСОБА_4 оскільки тільки він підтверджує факт придбання психотропної речовини у засудженого, але органами досудового слідства не було проведено навіть впізнання по фотографії.
Крім того, зазначає що обшук, який був проведений у засудженого дома, було проведено не вповноваженою на це особою, так як постанова про створення оперативно - слідчої групи яка міститься в справі не підписана, а слідчий, який проводив обшук не приймав дану кримінальну справу до свого провадження, що свідчить про те, що докази добуті особою, яка не мала права на їх збір і фіксацію.
Звертає увагу суду, на те, що ні органами досудового слідства ні судом не були перевірені твердження підсудного про застосовування до нього незаконних методів слідства. ОСОБА_2 стверджував завжди, що гроші йому підкинули самі працівники міліції коли напали на нього у дворі будинку перед обшуком, помістили в машину і вивезли з двору.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, засудженого та його захисника, які підтримали доводи скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно вимог ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання та розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:
1) Подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);
2) Винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
У відповідності зі ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Як вбачається із змісту ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним з зазначенням місця, часу, способу чинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Мотивувальна частина вироку має викладатися так, щоб не було суперечливих формулювань і висновків, оскільки це є підставою для скасування вироку в зв'язку з невідповідністю висновків фактичним обставинам справи.
Вказаним вимогам закону вирок суду не відповідає.
Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції при розгляді вказаної кримінальної справи була призначена додаткова судова експертиза наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.
Вказана експертиза була проведена експертом ОСОБА_5 06.07.2012 року і за її результатами в подальшому прокурором було змінено обвинувачення.
Згідно матеріалів справи ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 08.07.2010 р. збув ОСОБА_4 в шприці ємкістю 2,5 мл. психотропний засіб «метамфетамін» у слідових кількостях.
Із п.1 висновку експерта (а.с.198 обор.) слідує, що в шприці градуірованому до 5,0 мл, вилученому 08.07.2010 року у ОСОБА_4 присутня психотропна речовина «метамфетамін» у слідових кількостях.
У самій додатковій судовій експертизі містяться протиріччя, які судом були не усунуті, а прокурор керуючись висновками цієї експертизи змінив обвинувачення ОСОБА_2
В мотивувальній частині експертизи зазначено, що шприцах об'єкти: 2 (вилучений 02.08.2010р. у ОСОБА_4) - об'єкт 3 (вилучений 04.08.2010р. у ОСОБА_4) та об'єкт 4 (вилучений 04.08.2010р. при обшуку) виявлений «метамфетамін» у слідових кількостях.
В той же час у п.2 виводів зазначено, що в речовині, об'ємом 0,7 мл, вилученій 02.08.2010р. у ОСОБА_4 (об'єкт 2) - міститься психотропна речовина «метамфетамін», маса якого складає 0,0059г.
Вказані протиріччя які містяться в експертизі в судовому засіданні не усунуті методом допиту експерта та проведенням додаткової експертизи. Прокурором пред'явлене звинувачення ОСОБА_2 яке не відповідає фактичним обставинам справи.
Колегія суддів вважає, що по справі була допущена неповнота судового слідства в цій частині, по справі залишилися недослідженими обставини справи, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Крім того прокурором при пред'явленні звинувачення ОСОБА_2 не враховано, те, що по двом епізодам збуту психотропної речовини згідно висновку додаткової експертизи виявлений метамфетамін у слідових кількостях, тобто не встановлена кількість психотропної речовини, яка збувалася ОСОБА_4, що згідно ст.64 КПК є обов'язковим.
Заслуговують на увагу і твердження захисника, що по справі не було належним чином перевірені доводи засудженого, про те, що грошові кошти 04.08.2010 року були йому підкинуті співробітниками міліції.
Про це засуджений ОСОБА_2 стверджував з самого початку досудового слідства, пояснюючи, що 2 працівника міліції затримали його 04.08.2010 року біля під'їзду, відвезли від двору та підкинули йому в сумку грошові кошти, при цьому застосовуючи фізичне насильство. Після чого йому наділи наручники та повезли додому для проведення обшуку. Дома він знаходився в наручниках при обшуку, що можуть підтвердити поняті.
В судовому засіданні засуджений давав аналогічні покази.
Згідно висновку судово-медичного експерта (а.с.92) у ОСОБА_2 були виявлені тілесні ушкодження які відносяться до легких.
Свідок ОСОБА_10 суду підтвердив про те, що бачив, як ОСОБА_2 04.08.2010р. посадили в машину та кудись повезли.
Цивільна дружина даючи суду покази зазначила, що 04.08.2010р. ОСОБА_2 доставили додому працівники міліції в наручниках. Вона в цей час знаходилася дома. При цьому ОСОБА_2 з самого початку вказував, що йому підкинули працівники міліції гроші. Після того як прийшли слідчий та поняті, був проведений обшук. Засуджений весь час знаходився в наручниках.
Поняті, які були присутні при обшуку підтвердили суду, що ОСОБА_2 в час проведення обшуку знаходився в наручниках.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що 20.09.2010 року зам.прокурора м. Дніпродзержинська Кас»ян Є.В. повертаючи справу для проведення додаткового розслідування вказав, що залишився невиясненим той факт, коли і де був затриманий ОСОБА_2 та чи були при цьому присутні поняті. При цьому дана була вказівка слідчому усунути недоліки.
Однак при проведенні додаткового розслідування вказана неповнота досудового слідства була не усунута, слідчий обмежився винесенням постанови про виділення матеріалів для проведення додаткової перевірки вказаних фактів (а.с.16 т.2).
З постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 20.07.2012 року винесеної помічником прокурора м. Дніпродзержинська Рибій М.М., винесеної за результатами перевірки тверджень ОСОБА_2 про застосування щодо нього засобів фізичного та психологічного примусу зі сторони працівників міліції, вбачається, що дійсно до засудженого були застосовані спецзасіб «наручники», але вже після того як у ОСОБА_2 було проведено обшук і він намагався втекти.
Встановлений факт зазначений у вказаній постанові протирічить вищезазначеним доказам, отриманим в суді, свідки по справі підтверджували, про те, що перед обшуком ОСОБА_2 вже знаходився в «наручниках» і знаходився в них при обшуку. Про те, що ОСОБА_2 був затриманий перед обшуком і до нього застосовані були «наручники» вказували і самі оперативні працівники, які це робили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в своїх рапортах (а.с.100, 101 т.1).
З вказаного вбачається, що прокурорська перевірка була проведена поверхово, а суд на це не звернув уваги.
В рішенні Європейського суду з прав людини в справі від 12.06.2008 року «Яременко проти України» вказано, що «коли особа заявляє небезпідставну скаргу на дії працівників правоохоронних органів, повинно бути проведено ефективне офіційне розслідування, під час якого можливо знайти та забезпечити покази винуватих осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду передбачають проведення незалежного неупередженого розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».
Хоча суд першої інстанції своєю постановою і призначив перевірку доводів ОСОБА_2 щодо незаконності методів проведення дізнання та досудового слідства, проведення якої було доручено прокурору м. Дніпродзержинська, але розслідування цих фактів неможна вважати незалежним та неупередженим, оскільки як вбачається з постанови про відмову в порушенні кримінальної справи від 20.07.2012 року, з даного матеріалу зовсім не видно як вона була проведена чи опитувалися прокурором при цьому працівники міліції, сам ОСОБА_2, свідки, чи долучалися матеріали підтверджуючі чи такі, що спростовують факти вказані ОСОБА_2. До постанови вказані матеріали не долучені. Матеріали перевірки судом також не оглянуті в судовому засіданні. Посилаючись у вироку на результати перевірки суд першої інстанції не звернув увагу на обставини, які мають істотне значення для правильної оцінки доводів ОСОБА_2 щодо незаконності зроблених у відношенні його дій працівників правоохоронних органів і ставлять під сумнів незалежність і неупередженість проведеної перевірки.
Суд розглянувши справу також не усунув вказану неповноту органів досудового слідства та в порушення вимог ст.334 КПК оцінки вищезазначеним доказам, отриманим в суді не дав, на покази засудженого про те, що гроші йому були підкинуті також не звернув уваги та не перевірив належним чином, виніс вирок без наявності рішення органу досудового розслідування щодо виділених матеріалів.
Крім того залишилась поза увагою органів досудового слідства і вказівка прокурора про неприйняття процесуального рішення в порядку ст.97 КПК щодо факту виявлення при обшуку в квартирі ОСОБА_2 шприца з психотропною речовиною (а.с.242 т.1).
Не проведено було органами досудового слідства і такої процесуальної дії як впізнання закупником ОСОБА_4 ОСОБА_2 по фото зважаючи на те, що тільки він безпосередньо вказував, що проводив закупку у ОСОБА_2
Виходячи з того, що вищевказані порушення були допущені і органом досудового слідства, на який законодавець у відповідності з вимогами ст. 22 КПК України та ст. 64 КПК України поклав обов'язок всебічно, повно та об'єктивно досліджувати обставини справи, виявляти як ті обставини що викривають так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також встановлювати обставини, які підлягають доказуванню в кримінальній справі і стосуються події злочину, винності обвинуваченого та мотиву злочину, кримінальна справа підлягає поверненню прокурору м. Дніпродзержинська для організації додаткового розслідування.
В ході додаткового розслідування органам слідства необхідно по справі: провести додаткову судову експертизу психотропних засобів, з урахуванням її висновків конкретизувати обвинувачення ОСОБА_2, провести ретельну перевірку доводів засудженого про застосування щодо нього насильства, долучити до матеріалів справи процесуальне рішення щодо законності його затримання та інші дії необхідні для об'єктивного розслідування справи.
Доводи прокурора в апеляції щодо м'якості призначеного покарання засудженому, колегія суддів вважає необґрунтованими, тому в цій частині його апеляція не підлягає задоволенню.
Доводи захисника, викладені в апеляції повинні бути ще раз ретельно перевірені при додатковому розслідуванні справи.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 ст.366 КПК України (1960 року), п.11 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2012 року, яким засуджено ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України, -скасувати, а справу направити прокурору м. Дніпродзержинська для проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишити у виді підписки про невиїзд.
Судді: