1[1]
22 лютого 2013 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді Ковальської В.В.
суддів Дмитренко Г.М., Кияшка О.А.
за участю прокурора Глиняного С.В.
потерпілого ОСОБА_1
представника потерпілого ОСОБА_2
захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4
засудженого ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора Кацюби В.С., потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_1 та його представника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 липня 2012 року щодо ОСОБА_5,-
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23 липня 2012 року
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживає за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимий;
засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 366 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на 3 роки. За сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на 3 роки, з конфіскацією майна.
Цим же вироком частково задоволений цивільний позов потерпілого ОСОБА_1, на користь якого з ОСОБА_5 стягнуто 82600 гривень.
Згідно з вироком суду у період з червня по жовтень 2005 року, ОСОБА_5, за попередньо змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, в особливо великих розмірах, шляхом зловживання довірою заволодів майном потерпілого ОСОБА_1, а також, діючи як генеральний директор ТОВ «Корпорація«ГлобалМедКер» (далі - Товариство), тобто, як службова особа, склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, завдавши потерпілому ОСОБА_1 матеріальних збитків, які в шістсот разів перевищують неоподаткований мінімум громадян, тобто спричинив такими діями тяжкі наслідки за наступних обставин.
Так, у травні 2005 року, ОСОБА_5, дізнавшись від свого родича потерпілого ОСОБА_1 про його наміри за дорученням іншої особи перевести квартиру АДРЕСА_1 до нежитлового фонду, обладнати її окремим входом та відповідним чином узгодити проект цього, використовуючи родинні стосунки, та у зв'язку з чим, зловживаючи довірою, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи намір заволодіти у такий спосіб коштами потерпілого ОСОБА_1, запропонував йому укласти з ТОВ «Корпорація«ГлобалМедКер», директором якого він, ОСОБА_5, перебував згідно протоколу № 8 зборів засновників Товариства та наказу № 3 від 4.10.2003 року по Товариству, договір на виконання вказаних робіт, на що потерпілий ОСОБА_1 погодився.
У подальшому, ОСОБА_5, виконуючи згідно ст. 32 Закону України «Про господарські товариства» та Статуту Товариства організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки на підприємстві, тобто будучи службовою особою, за місцем свого проживання (АДРЕСА_2), склав завідомо неправдивий документ, а саме договір № 18 від 6 червня 2005 року, згідно якого Товариство повинно виконати роботи по переведенню квартири АДРЕСА_1 до нежитлового фонду з відповідним оформленням в Голосіївській держадміністрації м. Києва (інших установах), проектування та побудову окремого входу (вхідної групи) до цієї квартири з відповідним оформленням в різних державних установах.
Далі, ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 6 червня 2005 року зустрілися з ОСОБА_1 на площі Майдан Незалежності в м. Києві, де повідомили останньому завідомо неправдиві відомості, що після того, як ОСОБА_1 надасть їм кошти, визначені договором, роботи згідно умов цього ж договору будуть виконані у трьохмісячний строк, при цьому ОСОБА_5 пояснив ОСОБА_1, що він є директором Товариства, а особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, - власником цього Товариства, тим самим ввів в оману потерпілого ОСОБА_1, який, не маючи підстав не довіряти ОСОБА_5, підписав вказаний договір № 18, після чого цей договір підписав і ОСОБА_5, як генеральний директор Товариства, поставивши на ньому відбиток печатки Товариства.
У наступному, в період з 6 червня 2005 року, ОСОБА_5, за попередньою змовою з особо, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи з останнім в районі площі Майдан Незалежності в м. Києві, отримали від потерпілого ОСОБА_1 816000 грн., а саме 14 червня 5005 року - 25000 грн., 20 жовтня 2005 року - 25000 грн., та ще в один з днів жовтня - 31600 грн., при цьому, для введення потерпілого ОСОБА_1 в оману, ОСОБА_5, надав йому підроблені ним раніше також за місцем проживання, квитанції до прибуткових касових ордерів, відповідно за № 12 від 14 червня 2005 року, № 12 від 20 жовтня 2005 року і № 2 (без дати), на яких, для надання цим діям законного вигляду, поставив свій підпис як директор Товариства та відбиток печатки цього ж Товариства.
Далі, ОСОБА_5, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, отримавши від потерпілого ОСОБА_1 81600 грн. за нібито виконання згаданих робіт (згідно умов договору № 18 від 6 червня 2005), які виконувати не збирався, на Товаристві їх не оприбуткував, і розпорядився ними на власний розсуд, завдавши останньому матеріальної шкоди на згадану суму, що більше ніж у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.
На вирок суду прокурор Кацюба В.С., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляцію, в якій просив вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_5 покарання у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості та у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки; за ч. 4 ст. 190 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки, з конфіскацією майна.
При цьому, прокурор посилався на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_5 не врахував суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, наслідків, завданих діями ОСОБА_5 та призначив йому надто м'яке покарання, яке суперечить тяжкості скоєного ним злочину.
Також, на думку прокурора, застосування ст. 69 КК України є незаконним, оскільки відсутні дві пом'якшуючі обставини, а також обставини, що характеризують особу ОСОБА_5, виключно з позитивної сторони, які б істотно знижували суспільну небезпеку вчиненого ним злочину.
Визнання судом обставиною, що пом'якшує покарання - те, що ОСОБА_5 притягується до кримінальної відповідальності вперше є не пом'якшуючою обставиною, а обставиною, яка відноситься до характеризуючих особу даних.
Крім того, судом не враховано те, що ОСОБА_5 заявлений потерпілим цивільний позов не визнав, отже, не визнав і шкоду, завдану потерпілому, внаслідок злочинних дій, тому обіцянки ОСОБА_5 щодо відшкодування матеріальної шкоди також не можна вважати пом'якшуючою обставиною. Окрім того, жодних грошових коштів потерпілому ОСОБА_5 відшкодовано не було.
Також прокурор зауважує на тому, що ОСОБА_5 впродовж всього досудового та судового слідства свою вину пред'явлену в обвинуваченні не визнавав, та кожен раз, змінюючи свої показання, намагався ввести суд та обвинувачення в оману і таким чином уникнути відповідальності за вчинений злочин.
Окрім того, судом не враховано, що засуджений, маючи на меті уникнути кримінальної відповідальності і ухилитися від слідства та суду, двічі перебував у розшуку, чим перешкоджав встановленню істини по справі.
У змінах до апеляції прокурор Кацюба В.С. також вказує на неправильність вироку в частині призначення ОСОБА_5 покарання зі застосуванням ст. 69 КК України, повторюючи доводи, викладені в апеляції.
Окрім того, у змінах до апеляції прокурор вказує на істотне порушення судом вимог ч. 1 ст. 334 КПК України та прохає вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд.
При цьому апелянт звертає увагу на те, що суд у вироку виклав фактичні обставини справи інакше, ніж воно було викладено в обвинуваченні, не зазначивши, що підсудний не мав наміру виконувати договір, укладений з потерпілим, та з фабули обвинувачення, визнаного судом доведеним вбачається, що злочинними діями ОСОБА_5 була завдана шкода ТОВ «Корпорація «ГлобалМедКер», а не потерпілому ОСОБА_1
В апеляційній скарзі на вирок суду потерпілий та цивільний позивач ОСОБА_1 і його представник ОСОБА_6 просять скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23.07.2012 року в частині призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України та в частині цивільного позову. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, та призначити йому остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на 3 роки, з конфіскацією майна. Стягнути з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 81600 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 500000 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.
При цьому, прохаючи скасувати вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 погоджуються з видом і розміром призначеного судом ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням адміністративно-господарських функцій на 3 роки.
Разом із тим, апелянти вважають, що ОСОБА_5 слід призначити покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, наводячи доводи, аналогічні доводам, які викладені в апеляції прокурора.
Не погоджуючись з висновками суду в частині вирішення цивільного позову, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 вказують на те, що суд не врахував ступінь моральних страждань та вимушені зміни у житті потерпілого, завдані внаслідок заволодіння ОСОБА_5 коштами потерпілого.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який апеляцію прокурора із змінами підтримав повністю, а апеляцію потерпілого і його представника - частково; потерпілого та його представника, які підтримали свої апеляції та частково підтримали апеляцію прокурора; підсудного і його захисників, які заперечували проти апеляцій та прохали вирок суду залишити без змін; виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово підсудного; перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення повністю, апеляція потерпілого і його представника підлягає до задоволення частково, а вирок суду належить скасувати з поверненням справи на новий судовий розгляд, виходячи з таких підстав.
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні, зокрема, злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, суть якого полягала у тому, що обвинувачений за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, використовуючи родинні стосунки і довіру, запропонував ОСОБА_1 укласти договір на виконання робіт по переводу квартири АДРЕСА_1 з ТОВ «Корпорація «ГлобалМедКер», у якому ОСОБА_5 був заступником генерального директора, не маючи наміру виконувати умови цього договору, а переслідуючи мету заволодіти коштами потерпілого. Для досягнення мети заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_5 підробив договір № 18 від 06.06.2005 року, який потерпілий ОСОБА_1 підписав, не усвідомлюючи обману. У подальшому ОСОБА_5 згідно умов договору отримав від ОСОБА_1 у три прийоми кошти на загальну суму 81600 гривень, про що видав потерпілому підроблені квитанції до прибуткових касових ордерів. Не маючи наміру виконувати роботи, зазначені у договорі, ОСОБА_5 не оприбуткував на ТОВ «Корпорація «ГлобалМедКер» отримані від потерпілого кошти, а заволодів коштами ОСОБА_1 та розпорядився ними на власний розсуд (т.7, а.с.292-293).
Також ОСОБА_5 було пред'явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 366 КК України за вчинення дій, які виразились у службовому підробленні, тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, іншому підробленні документів та складанні і видачі завідомо неправдивих документів - договору № 18 від 06.06.2005 та квитанцій до прибуткових касових ордерів № 12 від 14.06.2005, № 12 від 20.10.2005 та № 2 без дати (т. 7, а.с. 294-295).
Викладаючи у вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, суд зазначив інші фактичні обставини справи, ніж вони були викладені у постанові про пред'явлення обвинувачення та обвинувальному висновку.
При цьому суд вмотивував свої висновки щодо зімни фактичних обставин справи лише стосовно способу вчинення шахрайства та дати передачі частини грошей потерпілим, виключивши, відповідно посилання на отримання коштів шляхом обману, та уточнивши дати передачі коштів (т. 10, а.с.122, 122 зворот).
Але в мотивувальній частині вироку без будь-яких застережень чи мотивації зазначені обставини, які відрізняються від обставин справи, викладених в обвинуваченні, та вказані обставини, які не були викладені в обвинуваченні.
Зокрема, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не вказав, з якою метою ОСОБА_5 склав завідомо неправдивий документ - договір № 18 від 6 червня 2005 року.
Натомість суд у вироку зазначив, що ОСОБА_5 склав вказаний договір, виконуючи згідно з ст. 62 Закону України «Про господарські товариства» та статуту Товариства організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки на підприємстві, тобто, будучи службовою особою (т.10, а.с.120).
З формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, випливає, що ОСОБА_5, отримавши від потерпілого ОСОБА_1 кошти, завдав матеріальної шкоди не потерпілому ОСОБА_1, а ТОВ «Корпорація «ГлобалМедКер». Так, у вироку вказано, що ОСОБА_5, отримавши від потерпілого ОСОБА_1 кошти, … на Товаристві їх не оприбуткував, і розпорядився ними на власний розсуд, завдавши останньому матеріальної шкоди (т. 10, а.с. 120 зворот), а згідно з пред'явленим обвинуваченням ОСОБА_5 заволодів коштами ОСОБА_1 (т. 7, а.с. 293).
Стосовно обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 366 КК України, то суд у вироку взагалі не виклав обставин вчинення цього злочину відповідно до пред'явленого обвинувачення (т. 7, а.с. 294-295).
Отже, суд виклавши у вироку обставини справи, які істотно відрізняються від обставин, встановлених органами досудового слідства, не вмотивував своїх висновків щодо зміни обставин справи, тому це є порушенням вимог ч. 1 ст. 334 КПК України.
Зважаючи на те, що вищевказані обставини справи впливають на доведеність вини ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій, колегія суддів вважає таке порушення вимог кримінально-процесуального закону при складанні вироку істотним, оскільки воно завадило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону відповідно до ч. 1 ст. 370, п. 3 ч. 1 ст. 367 та п. 1 ч. 1 ст. 374 КПК України є підставою для скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.
Окрім цього, колегія суддів вважає слушними доводи апеляції прокурора, потерпілого і цивільного позивача та його представника щодо неправильного застосування кримінального закону, а саме: призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України.
Так, призначаючи ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 190 КК України більш м'яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд послався на те, що підсудний вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, на момент винесення вироку тривалий час перебував під вартою, а в судовому засіданні повністю визнав матеріальні претензії потерпілого та пообіцяв при першій можливості відшкодувати потерпілому всі матеріальні збитки.
З таким висновком суду не можна погодитись, оскільки обставини щодо характеристики підсудного та тривалості його перебування під вартою протягом судового розгляду справи не можуть вважатись обставинами, які пом'якшують покарання.
Визнання підсудним цивільного позову та намір у майбутньому відшкодувати завдану злочином шкоду також не є обставиною, що пом'якшує покарання. Тим більше, що згідно з матеріалами справи підсудний ОСОБА_5 визнав цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 частково - лише в частині стягнення матеріальної шкоди, про що також зазначено у вироку.
Таким чином, суд, вмотивовуючи призначення ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 69 КК України, не назвав кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, як це передбачено частиною першою вказаної статті, тому призначення за ч. 4 ст. 190 КК України більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, за умов, викладених у вироку, є безпідставним.
Доводи апеляції потерпілого і цивільного позивача та його представника щодо правильності вирішення цивільного позову підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.
Керуючись п. п. 11, 15 Розділу ХІ. Перехідні Положення КПК України 2012 року, ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року колегія суддів, -
Апеляцію прокурора Кацюби В.С. задовольнити.
Апеляцію потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_1 і його представника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 23 липня 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до Шевченківського районного суду м. Києва в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_5 - підписку про невиїзд залишити без змін.
Судді:
Ковальська В.В. ДмитренкоГ.М. Кияшко О.А.
[1] Справа № 11/796/446/2013 Категорія КК: ч. 4 ст. 190
Головуючий у першій інстанції Слободянюк П.Л.
Доповідач Ковальська В.В.