Справа №784/206/13 12.02.2013 12.02.2013 12.02.2013
Провадження №11/784/157/13 Головуючий суду 1 інстанції :
Категорія: ч. 2 ст. 263 КК України Сухаревич З.М.
Доповідач апеляційної інстанції :
Рудяк А.В.
12 лютого 2013 року м. Миколаїв
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Миколаївської області
у складі: головуючої судді - Губи О.О.,
суддів - Міняйла М.П., Рудяка А.В.,
за участю прокурора - Брек Г.С.,
засудженого - ОСОБА_3,
захисника - ОСОБА_4,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 листопада 2012 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Куйбишевка Єланецького району Миколаївської області, вірменин, громадянин України, судимий 08.06.2010 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
- засуджений за ч. 2 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.06.2010 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати на проведення експертизи - 417 грн. 96 грн.
Згідно вироку ОСОБА_3 визнаний винними в незаконному носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, вчиненому за наступних обставин.
В один з днів липня 2010 року ОСОБА_3, знаходячись в АДРЕСА_1, незаконного виготовив кастет, якій є холодною зброєю ударно-дробильної дії і носив його при собі без передбаченого законом дозволу.
07.08.2010 року близько 12 год. 10 хв. ОСОБА_3, біля будинку №1 по вул. Андрєєва в м. Миколаєві, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП.
В ході особистого догляду у ОСОБА_3 був виявлений і вилучений кастет, який він незаконно носив при собі без передбаченого законом дозволу.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінально процесуального закону, а провадження у справі закрити за відсутністю складу злочину.
За змістом тверджень не заперечує викладені у вироку фактичні обставини справи щодо вилучення в нього у серпні 2010 року кастету. Водночас оспорює правову оцінку судом інкримінованих дій, стверджуючи про відсутність умислу на використання вилученого в нього предмету як холодної зброї. Стверджує про використання ним цього предмету як грузила для ловлі раків.
Крім цього, вважає, що суд безпідставно вказав про вчинення ним злочину у стані алкогольного сп'яніння. Зазначає, що приводом для його затримання працівниками міліції була відсутність паспорту, а не перебування в стані алкогольного сп'яніння. На підтвердження цього посилається на показання свідка ОСОБА_5
Вважає необґрунтованим посилання у вироку на його визнавальні показання на досудовому слідстві. Стверджує, що з метою прискорення оформлення його затримання підписав чисті аркуші паперу працівникам міліції, які писали в них вигідні для себе обставини справи.
В обґрунтування цього твердження посилається на показання в суді свідка ОСОБА_6, який, на його думку, також підписував чисті аркуші паперу.
Вважає неналежними висновки судово-криміналістичної експертизи (акт №182 від 28.09.2010 року) про визнання кастету холодною зброєю через недодержання експертом методики дослідження, яка передбачає встановлення ваги та проведення динамічних випробувань ударно-дробильної дії предмету. Вказує, що експерт в судовому засіданні не зміг на питання захисника продемонструвати використання макету кастету через маленький отвір в ньому.
Водночас зазначає, що суд, призначаючи покарання, не достатньо врахував дані про його особу, зокрема, перебування в нього на утриманні малолітньої дитини ІНФОРМАЦІЯ_3, дружини, яка не працює та бабусі, яка потребує догляду.
В апеляції захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3, просить вирок скасувати через не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового слідства, істотні порушення кримінально-процесуального закону, а провадження у справі закрити за відсутністю складу злочину.
Крім обставин, наведених засудженим ОСОБА_3, зазначив про безпідставність висновку суду про визнання вилученого в ОСОБА_3 предмету холодною зброєю, оскільки судово-криміналістична експертиза проведена експертом згідно з методикою, яка не зареєстрована в Реєстрі проведення судових експертиз Міністерства юстиції України.
Також вважає, що в ході судового розгляду порушено право ОСОБА_3 на захист, оскільки свідок ОСОБА_7 не був допитаний, а лише оголошені його показання на досудовому слідстві.
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_4 на підтримку апеляцій, думку прокурора, який вважав вирок законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін, вивчивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.
Твердження апелянтів про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яка потягла невірну юридичну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_3 з посиланням на відсутність умислу використати вилучений в нього предмет як холодну зброю та перебування під час затримання в тверезому стані - є безпідставними та суперечать доказам, дослідженим судом.
Так, з показань ОСОБА_3 під час досудового слідства як підозрюваного та обвинуваченого вбачається, що в один з днів липня 2010 року, знаходячись в АДРЕСА_1, він з метою самозахисту незаконного виготовив кастет, якій зберігав і носив при собі без передбаченого законом дозволу. 07.08.2010 року близько 12 год. 10 хв. біля будинку №1 по вул. Андрєєва в м. Миколаєві був затриманий за розпивання пива в громадському місці співробітниками міліції, які в ході особистого огляду виявили і вилучили в нього кастет. (т.1 а.с.26-27; 33-34; 75-76)
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав саме ці визнавальні показання ОСОБА_3 достовірними, оскільки вони знайшли своє підтвердження сукупністю інших доказів у справі та умотивовано відкинув показання ОСОБА_3 під час судового розгляду, як безпідставні, виходячи з наступного.
Зазначені визнавальні показання засудженого ОСОБА_3 щодо обставин і мотиву вчинення інкримінованих дій, як і обставини затримання саме за вживання алкогольного напою в громадському місці та вилучення у нього кастету, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_8 який в судовому засіданні показав, що 07.08.2010 року, будучи ДІМ Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївської області, оформляв адміністративне затримання ОСОБА_3 відповідним протоколом, а також складав протокол про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ст.178 ч.1 КУпАП та постанову про притягнення за вчинення цього адміністративного правопорушення. При цьому, в присутності двох понятих в кармані джинсів ОСОБА_3 був виявлений і вилучений металевий предмет, схожий на кастет, який помістили і опечатали у пакет та направили для дослідження у НДЕКЦ. Сам ОСОБА_3 пояснив, що зазначений кастет він виготовив в середині липня 2010 року і носив при собі для самозахисту без передбаченого законом дозволу.
Таки показання свідка ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_10, а також з дослідженими судом показаннями свідка ОСОБА_7, які були понятими при проведенні особистого огляду ОСОБА_3 і підтвердили обставини виявлення та вилучення в нього металевого предмету, схожого на кастет, а також зміст наданих ОСОБА_3 пояснень.
З протоколу адміністративного затримання ОСОБА_3 МИ №050332 від 07.08.2010 року вбачається, що о 12 год. 30 хв. 07.08.2010 року в зв'язку з вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ст.178 ч.1 КУпАП було затримано ОСОБА_3 і в присутності понятих ОСОБА_10, ОСОБА_7 було виявлено та вилучено з правої зовнішньої кишені його джинсів металевий предмет (кастет), якій поміщено до поліетиленового пакету та опечатано (т.1 а.с.3)
Зазначені обставини затримання ОСОБА_3 саме за вчинення цього адміністративного правопорушення та виявлення в кишені брюк металевого предмету (кастету), а також зміст пояснень затриманого, підтверджуються протоколом про адміністративне правопорушення МИ № 050332 та постановою по справі про адміністративне порушення від 07.08.2010 року, з яких вбачається, що о 12 год. 10 хв. 07.08.2010 року ОСОБА_3 біля буд.1 по вул. Андреєва у м. Миколаєві вживав алкогольні напої, чим ображав людську гідність та громадську мораль. З цього приводу ОСОБА_3 надав власноручні пояснення про вживання ним пива (т.1 а.с.4; 5).
В матеріалах справи не міститься будь-яких даних, які б свідчили про інші підстави затримання ОСОБА_3 працівниками міліції 07.08.2010 року, крім тих, що зазначені в протоколі затримання.
Відповідно до висновків судово-криміналістичної експертизи (акт №182 від 28.09.2010 року) предмет, вилучений 07.08.2010 року у ОСОБА_3 є холодною зброєю ударно-дробильної дії - кастетом, якій виготовлений саморобним способом. (т.1 а.с.40-41)
За таких обставин, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України є вірним, а посилання апелянтів на відсутність умислу використати вилучений в нього предмет як холодну зброю та перебування під час затримання в тверезому стані - є безпідставними.
Суд надав вірну оцінку показанням свідка ОСОБА_5 про інше призначення вилученого у ОСОБА_3 предмета та доводам самого ОСОБА_3 в суді в цій частині, пославшись на їх суперечність іншим доказам, дослідженим в суді.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 тільки у травні 2012 року (тобто, під час повторного розгляду справи судом та майже через 2 роки після події) став заявляти, що його товариш ОСОБА_5 був очевидцем його затримання працівниками міліції 07.08.2010 року(т.2 а.с.95-97).
Проте, з матеріалів справи не вбачається жодних даних, які б підтверджували перебування ОСОБА_5 разом з ОСОБА_3 під час затримання останнього працівниками міліції 07.08.2010 року. В зв'язку з цим ОСОБА_5 не допитувався під час досудового слідства і не був включений слідчим до списку осіб, які підлягають виклику в судове засідання.
Є безпідставним твердження засудженого ОСОБА_3 про підписання ним на досудовому слідстві замість протоколу про адмінправопорушення та протоколів допиту «чистих аркушів паперу», в яких працівники міліції виклали вигідні для них обставини.
Як вбачається з протоколу судового засідання засуджений ОСОБА_3 після пред'явлення йому судом складеного протоколу відповідної форми про адмінправопорушення (т.1 а.с.5) показав, що підписав його та власноруч вніс до протоколу записи певного змісту (т.2 а.с.107). Наявність цих записів спростовує твердження апелянта про підписання ним «чистих аркушів паперу».
З таких же підстав колегія суддів вважає необґрунтованими аналогічні твердження апелянта щодо підписання ним протоколів його допиту на досудовому слідстві, які також містять не тільки підписи ОСОБА_3, а й власноручні його записи в різних частинах протоколів.
Свідок ОСОБА_6, на показання якого посилається апелянт, не вказував в суді, що підписував чисті аркуші паперу (т.2 а.с.99). Зауваження засудженого на протокол судового засідання, зокрема, в цій частині, судом відхилені (т.2 а.с.128).
Що стосується твердження апелянта ОСОБА_4 про порушення права засудженого ОСОБА_3 на захист, яке він вбачає у тому, що в ході судового розгляду не був допитаний свідок ОСОБА_7, а лише оголошені його показання на досудовому слідстві, то воно є безпідставним, оскільки суд, обґрунтовано визнавши поважними причини неявки свідка ОСОБА_7, оголосив в суді його показання на досудовому слідстві. Проти цього фактично не заперечували ОСОБА_3 та його захисник, залишивши вирішення цього питання на розсуд суду (т.2 а.с.112).
Є безпідставними твердження апелянтів про недодержання експертом методики дослідження, яка передбачає встановлення ваги об'єкту дослідження та проведення динамічних випробувань ударно-дробильної дії предмету, про неможливість його використання як кастету (за виготовленим захисником макетом) у зв'язку малим отвором для пальців руки.
З протоколу судового засідання вбачається, що судом в порядку ст.311 КПК України був допитаний судовий експерт ОСОБА_11 для роз'яснення і доповнення свого висновку, якій показав, що проводив експертні дослідження вилученого в ОСОБА_3 металевого предмету, схожого на кастет, відповідно до «Методики криміналістичного дослідження холодної зброї і конструктивно схожих з нею виробів». Методика затверджена рішенням НКМР Міністерства юстиції України з проблем трасології і судової балістики із залученням членів Координаційної ради з питань судової експертизи від 10.04.2009 року № 22. Про це й зазначив в експертному висновку. Предмет обміряв, зважив, надів на пальці руки та провів динамічні випробування шляхом нанесення 25 ударів по сосновій дошки під кутами 30 і 90 градусів. Вказані дії докладно описані в висновку. Оскільки методика не містить вимоги вказувати в висновках вагу предмету (вона складала приблизно 300 гр.), то ці дані у висновку не зазначені.
Показання експерта ОСОБА_11 стосовно проведеного дослідження відповідають змісту дослідницької частини висновків судово-криміналістичної експертизи холодної зброї (акт № 182 від 28.09.2010 р.).
Вимога захисника щодо демонстрації експертом в судовому засіданні можливості використання предмету за макетом, виготовленим самим захисником, не ґрунтується на кримінально-процесуальному законі.
Щодо твердження апелянта ОСОБА_4 про проведення експертом дослідження за методикою, яка не зареєстрована у реєстрі методик Міністерства юстиції України, то воно є безпідставним, виходячи з наступного.
«Методика криміналістичного дослідження холодної зброї і конструктивно схожих з нею виробів», яка затверджена рішенням НКМР Міністерства юстиції України з проблем трасології і судової балістики із залученням членів Координаційної ради з питань судової експертизи від 10.04.2009 року № 22, була чинною на момент проведення судово-криміналістичної експертизи холодної зброї (акт від 28.09.2010 р.).
Щодо реєстру методик проведення експертиз, то порядок ведення цього реєстру визначений Наказом Міністерства юстиції України від 2 жовтня 2008 року N 1666/5 «Про затвердження Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз» із змінами і доповненнями, внесеними наказом Міністерства юстиції України від 15 липня 2009 року N 1274/5. У пункті 14 Порядку зазначено про те, що у разі потреби під час проведення експертиз також можуть використовуватись науково-технічна та довідкова література, перелік якої затверджується наказом Міністерства юстиції України та не є вичерпним, інформаційні бази даних з мережі Інтернет, а також програмні продукти, рекомендовані для використання в експертній практиці рішенням Координаційної ради з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України.
З урахуванням викладеного відсутні підстави для визнання недопустимим доказом висновків судово-криміналістичної експертизи холодної зброї, в чому й полягає позиція обох апелянтів стосовно цієї експертизи, оскільки додержані вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи, а експертний висновок є обґрунтований і узгоджується з іншими матеріалами справи.
Порушень кримінально-процесуального закону, які б могли потягти скасування чи зміну вироку, в тому числі й тих, на які посилаються апелянти, колегією суддів не вбачає.
Що стосується покарання, то воно призначено засудженому ОСОБА_3 у відповідності з вимогами ст.65 КК України, з урахуванням вчинення ним злочину середньої тяжкості, особи засудженого, який позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3. Обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання, не встановлені.
Твердження ОСОБА_3 про те, що на його утриманні знаходиться дружина та його бабуся, не ґрунтується на матеріалах справи, як і твердження про те, що бабуся потребує постійного догляду.
Суд прийшов до вірного висновку про необхідність і достатність призначення покарання ОСОБА_12 для його виправлення і попередження нових злочинів у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі цього виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 263 КК України.
Оскільки ОСОБА_3 вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 08.06.2010 року, то йому правильно призначено покарання з застосуванням вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, судом першої інстанції вірно визначена невідбута ОСОБА_3 частина покарання за попереднім вироком, яка складає 1 рік 11 місяців 16 днів з урахуванням строку попереднього ув'язнення з 26.05.2009 р. по 08.06.2010 р. - 1 рік 14 днів). При визначенні ОСОБА_3 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 2 років позбавлення волі судом дотримано вимог ч.4 ст. 71 КК України, згідно з якими це покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин (1 рік позбавлення волі), а також від неідбутої частини покарання за попереднім вироком (1 рік 11 місяців 16 днів).
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 06 листопада 2012 року відносно ОСОБА_3 без зміни.
Головуюча
Судді