№ справа:111/4170/12Головуючий суду першої інстанції:Павлюкова
№ провадження:11/190/401/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Балахонов Б. Л.
"12" лютого 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого суддіКапустіної Л.П.
СуддівБалахонова Б.Л., Соловйова М.В.
За участю прокурораАблякімової З.В.
засудженого ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією та доповненню до неї засудженого ОСОБА_5 на вирок Красногвардійського районного суду Автономної Республіки Крим від 08 листопада 2012 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Красногвардійське АР Крим, громадянина України, офіційно не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, який проживає: АДРЕСА_1,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 судові витрати в загальній сумі 2461 грн. 20 коп.
По справі вирішено питання про речові докази.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_5 в 2011 році при невстановлених слідством обставинах придбав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс (марихуана), який зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1
ОСОБА_5 24 жовтня 2011 року, близько 19 час. 30 хв., на території смт. Красногвардійське АР Крим незаконно за 200 грн. продав ОСОБА_6 1,2 г. (в перерахунку на суху речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс (марихуана).
25 листопада 2011 року, ОСОБА_5 на території с. Котельниково Красногвардійського району АР Крим незаконно, за 200 грн. продав ОСОБА_7 3,1 г (в перерахунку на суху речовину) особливо небезпечного наркотичного засобу каннабіс (марихуана).
Крім того, 25 листопада 2011 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 у дворі під дахом собачої будки виявлений і вилучений полімерний згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі масою 7,8 г (в перерахунку на суху речовину), що є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабіс (марихуаною), який ОСОБА_8 зберігав з метою збуту.
В апеляції засуджений ОСОБА_5, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить вирок по двом епізодам збуту наркотичних засобів скасувати, виправдати; по епізоду виявлення та вилучення у нього наркотичного засобу - перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання зі застосуванням ст. 75 КК України. Апелянт посилається на те, що по першим двом епізодам не встановлено конкретне місце та час вчинення злочину; не проводилося відтворення, очна ставка зі свідками,; показання свідків, на які посилається у вироку суд, суперечливі, та не відповідають матеріалам справи. Вказує на те, що лише в суді свідки його впізнавали; суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_5, згідно з якими підтверджується факт знаходження засудженого в час вчинення злочинів, в іншому місці, в барі; не взяті до уваги показання понятого ОСОБА_10 про те, що гроші не були записані до протоколу контрольних закупок; не дана оцінка суперечностям в показаннях понятого ОСОБА_10.
У доповнені до апеляції засуджений ОСОБА_5 посилається на те, що суд взяв до уваги лише доводи обвинувачення, і не прийняв до уваги доводи захисту; суд не надав даних про дату смерті закупника, оскільки не зрозуміло коли були дані його показання по справі; не дана оцінка показанням свідків та оперативних працівників; обшук домоволодіння та особистий огляд було проведено з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства.
Заслухавши доповідь судді, промови засудженого ОСОБА_5, який підтримав свою апеляцію та доповнення до неї, останнє слово засудженого, який просив по двом епізодам збуту наркотичних засобів скасувати, виправдати; по епізоду виявлення та вилучення у нього наркотичного засобу - перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання зі застосуванням ст. 75 КК України, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції і її доповнення, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляція і доповнення до неї підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при судовому розгляді кримінальної справи стосовно ОСОБА_5 порушив вимоги ст. 22 КПК України щодо всебічного і повного дослідження обставин справи.
Суд не дотримався вимог вказаного закону і тому допустив однобічність і неповноту судового слідства, яка не може бути усунути в судовому засіданні.
Так, по епізоду збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів ОСОБА_6 24.10.2011 року, суд визнав винність ОСОБА_5 доказаною на підставі: показань легендованого закупника ОСОБА_6; актом його огляду та видачі 200 грн. для закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_5; висновком хімічної експертизи; показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12, згідно з якими 24 листопада 2011 року вони були запрошені працівниками міліції Красногвардійського РВ в якості понятих, виїжджали з ними і з закупником ОСОБА_6 на АДРЕСА_1 для фіксації закупівлі наркотичних засобів у гр. ОСОБА_5 (а.с. 31, 32), фотографію якого їм показали на ксерокопії "документу". Приїхавши на АДРЕСА_1 автомобіль зупинився недалеко від будинку НОМЕР_1, на відстані 1-2 будинків. Закупник вийшов з машини, пішов до будинку НОМЕР_1, став дзвонити по телефону. Незабаром з хвіртки вийшов ОСОБА_5 і, підійшовши до закупнику, передав йому щось, і отримав щось натомість від закупника. Як пояснив останній, він купив у ОСОБА_5 за 200 грн. наркотичний засіб - марихуану. Після цього всі приїхали до Красногвардійського РВ міліції для оформлення протоколу вилучення, який вони підписали.
Як видно з протоколу вилучення, в 19-30 год. 24.10.2011 року у ОСОБА_6 вилучена сірникова коробка з речовиною темно-зеленого кольору, яку останній за 200 грн. придбав у ОСОБА_5 під час оперативної закупівлі (а.с. 7).
З матеріалів справи випливає, що ОСОБА_5 заперечував дану обставину, стверджуючи, що в період часу, вказаний в обвинувальному висновку, він знаходився в барі і не міг видиться з ОСОБА_6.
Дана обставина підтвердили свідки ОСОБА_9, ОСОБА_5, ОСОБА_13 (а.с. 247) але показанням останнього суд не дав ніякої оцінки, порушивши право підсудного на захист.
Між тим, доводи засудженого ОСОБА_5 про те, що його не могли бачити поняті, які знаходилися на задньому сидінні автомобіля в темний час доби (24.10.2011 року), на відстані декількох десятків метрів, а тим більше впізнати по ксерокопії фотографії маленького розміру, заслуговують уваги і не перевірені судом першої інстанції.
Не встановлено, чи дійсно о 19 год. - 19 год. 30 хв. 24 жовтня 2011 року вже було темно. Не встановлено також на якій відстані від будинку ОСОБА_5 зупинився автомобіль, в якому знаходилися поняті і оперативні працівники; чи могли вони в цей час доби чітко бачити як з будинку виходив ОСОБА_5 та зустрічався з закупником?
Враховуючи заперечення ОСОБА_5 у своїй причетності до збуту наркотичних засобів за викладених в обвинувальному висновку обставин, необхідно було провести відтворення обстановки та обставин події за участю понятих і ОСОБА_5 при умовах, описаних в обвинувальному висновку.
Крім того, посилаючись на свідчення свідка ОСОБА_11 (а.с. 31), які були оголошені в судовому засіданні в порядку ст. 306 КПК України, і їм же підтверджені, суд не взяв до уваги, що вказаний свідок, рівно, як і свідок ОСОБА_14 (а.с. 32) при дачі показань слідчому говорили про події 24 листопада, а не 24 жовтня 2011 року, як це вказано в обвинувальному висновку та у вироку. Не усунувши, таким чином невідповідність у показаннях свідків, щодо дати події, орган досудового слідства і суд першої інстанції, послалися на докази, що викликають сумнів у своїй об'єктивності.
Разом з тим, вимагає відповіді на питання і відносного того, чому після продажу наркотичних засобів закупнику за 200 грн. 24.10.2011 року, ОСОБА_5, який перебував у себе вдома, не був затриманий працівниками ВБНОН, які там знаходилися.
Працівниками Красногвардійського ВБНОН 25.11.2011 року при затриманні ОСОБА_5 були допущені грубі порушення, які ставлять під сумнів об'єктивність пред'явленого останньому обвинувачення в частині збуту наркотичних засобів 25.11.2011 року в с. Котельніково закупнику ОСОБА_7 (він же ОСОБА_6).
Так, ОСОБА_5 був затриманий без участі понятих, на нього наділи наручники і привезли до дому для проведення обшуку. На місці затримання його огляд не проводився. Як випливає з обвинувачення ОСОБА_5 за кілька годин до цього продав ОСОБА_7 за 200 грн. згорток з марихуаною. Гроші були купюрами: одна - 100 грн., інші гроші були дрібними купюрами, серед яких була і 5-ти гривнева.
Як пояснив сам затриманий, на шляху прямування до його будинку, працівники міліції доставили і оглядали вміст його кишень, у тому числі і портмоне і можливо підклали 5-ти гривневу "мічену" купюру, чому він не міг перешкодити, перебуваючи в наручниках. Те що працівники міліції привезли ОСОБА_5 до нього додому в наручниках, після чого справили огляд його особистих речей, в ході якого виявили в портмоне 5-ти гривневу купюру, підтвердили подружжя ОСОБА_10, що знаходилися в цей час там разом з дружиною ОСОБА_5.
У зв'язку з цим суду, як і органам досудового слідства, слід було дати оцінку діям працівників міліції, які провели затримання ОСОБА_5 без понятих і не зафіксували у встановленому законом порядку наявність у нього заборонених предметів і доказів, які викривають у вчиненні злочину і, надівши на нього наручники, які дали привід сумніватися в появі у ОСОБА_5 виявленої у нього 5-ти гривневої купюри шляхом виручки за продаж наркотичних засобів.
Не з'ясовувалося питання щодо решти 195 грн., "Переданих" закупником ОСОБА_7 ОСОБА_5. Чи міг при цьому ОСОБА_5 передати кому-небудь або витратити на ті чи інші цілі цю суму грошей в тих умовах, коли він 25.11.2011 року знаходився в с. Котельниково.
Також заслуговують на увагу і доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 про уточнення дати смерті залегендованого свідка, закупника ОСОБА_7. На думку колегії суддів, органом досудового слідства та прокуратурою приховування дати смерті зазначеного свідка не представляють особливої ??секретності і не сприяють встановленню істини по справі.
Всі перераховані вище недоліки свідчать про неповноту і неправильність досудового та судового слідства і не можуть бути заповнені в судовому засіданні, тому вирок підлягає скасуванню з направленням кримінальної справи на додаткове розслідування.
При додатковому розслідуванні необхідно врахувати вказівки колегій суддів про недоліки, викладені в цієї ухвалі, і вживши заходи до їх усунення, винести рішення відповідне вимогам кримінального та кримінально-процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 368, 370 КПК України (в ред. 1960 року), п. 15 «Перехідних положень» КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим,-
Апеляцію та доповнення до неї засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду Автономної Республіки Крим від 08 листопада 2012 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Справу направити прокурору Красногвардійського району на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити попередньою - тримання під вартою.
Судді
Балахонов Б.Л. Капустіна Л. П. Соловйов М.В.