№ справа:1-0107/600/2012Головуючий суду першої інстанції:Слєзко
№ провадження:11/190/221/13Доповідач суду апеляційної інстанції:Балахонов Б. Л.
"19" лютого 2013 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим у складі:
Головуючого суддіКапустіної Л.П.
СуддівБалахонова Б.Л., Петюшевої Н.М.
За участю прокурораАблякімової З.В.
захисника засудженої ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Сімферополі кримінальну справу за апеляцією засудженої ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 31 жовтня 2012 року, яким
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Золоте Поле Кіровського району АР Крим, одружена, яка працює начальником Кримської Республіканської установи «Інформаційно-аналітичний центр», проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судима,
- засуджена за ст. 190 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, за ст. 27 ч. 4, 369 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі, за ст. 364 ч. 1 КК України до 3 місяців арешту, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки та зі штрафом 4 250 грн.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки та зі штрафом 4 250 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнена від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 у відшкодування матеріальної шкоди 4 000 грн. В іншій частині позов залишено без розгляду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави судові витрати в сумі 6 375 грн. 20 коп.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.
Як визнав суд, ОСОБА_6, будучи начальником Кримської республіканської установи «Інформаційно-аналітичний центр», наділеною повноваженнями щодо здійснення управління установою і самостійного вирішення питань його діяльності, тобто, будучи службовою особою, наділеною владними повноваженнями, вчинила злочинні дії, спрямовані на незаконне отримання грошових коштів, шляхом обману та зловживання довірою, а так само підбурювання до дачі хабара службовій особі, що займає особливо відповідальне становище.
Так, ОСОБА_6, діючи з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем та використовуючи його авторитет, бажаючи заволодіти грошовими коштами ОСОБА_7, шляхом обману та зловживання довірою, ввела її в оману, схиливши до передачі грошових коштів у вигляді хабара службовим особам, які займають особливо відповідальне становище при наступних обставинах.
У серпні 2011р. ОСОБА_6 стало відомо про те, що громадянка ОСОБА_7, діючи в інтересах свого сина ОСОБА_8, який закінчив Кримський державний медичний університет ім. Георгіївського, отримавши спеціальність «лікар загальної практики» (сімейний лікар), вишукує можливість змінити отриману їм медичну спеціалізацію на «шкірний венеролог» з подальшим проходженням інтернатури на кафедрі шкірної венерології. Достовірно знаючи, що зміна медичної спеціалізації, можливе виключно з згоди Міністерства охорони здоров'я України на підставі клопотання Міністерства охорони здоров'я АР Крим, ОСОБА_6, використовуючи в своїх цілях довірчі відносини з ОСОБА_7, запропонувала їй свою допомогу в вирішенні зазначеного питання. При цьому, для створення у ОСОБА_7 помилкового переконання про те, що вона в змозі позитивно вирішити її питання, ОСОБА_6 використовувала авторитет свого службового становища, вказавши, що вона, відповідно до займаної посади, має як службові, так і особисті взаємини зі співробітниками Міністерства охорони здоров'я України та Міністерства охорони здоров'я АР Крим. Послідовно і планомірно реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 переконала останню в тому, що зміна медичної спеціалізації її синові стане можливим тільки після передачі хабара службовим Міністерства охорони здоров'я України становитиме 1 000 доларів США, самостійно визначивши дану суму в еквіваленті національної валюти в сумі 8000 грн. ОСОБА_7, будучи введеною в оману дала добровільну згоду.
Тим самим, ОСОБА_6 схилила ОСОБА_7 до усвідомленого скоєння протиправних дій, спрямованих на дачу хабара службовим особам, що займають відповідальне становище.
У жовтні 2011 р. в денний час ОСОБА_6, перебуваючи в службовому кабінеті № 243, розташованому в будівлі КРУ КТМО «Університетська клініка» за адресо: м. Сімферополь, вул. Семашка, 8, отримала від ОСОБА_7 8 000 грн., нібито для подальшої передачі службовим особам Міністерства охорони здоров'я України. Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_7, ОСОБА_6 розпорядилася ними на свій розсуд. При цьому ОСОБА_7, передаючи кошти ОСОБА_6, була переконана в тому, що дані кошти передаються нею саме для подальшої передачі в якості хабара службовим особам МОЗ України.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману та зловживання її довірою, ОСОБА_6, використовуючи в своїх корисливих цілях переконання ОСОБА_7 що вже склалося, у березні 2012 р. повідомила ОСОБА_7 про те, що для позитивного вирішення її питання вона повинна додатково передати для службових осіб Міністерства охорони здоров'я України в якості хабара 4 000 доларів США. ОСОБА_7 знову сприйняла вимогу ОСОБА_6 як єдиний реальний спосіб вирішення питання, і дала згоду. 18 квітня 2012 р., приблизно о 12 год. 15 хв., ОСОБА_6, перебуваючи в своєму службовому каб. № 243, розташованому в будівлі КРУ КТМО «Університетська клініка» за адресою: м. Сімферополь, вул. Семашка 8, шляхом обману та зловживання довірою отримала від ОСОБА_7 4 000 доларів США, що згідно з офіційним курсом, встановленим Національним банком України складає 31 940 грн. При цьому, ОСОБА_7, передаючи кошти ОСОБА_6 була в тому, що дані кошти передаються для подальшої передачі в якості хабара службовим особам МОЗ України.
Всього в період з жовтня 2011 р. по 18 квітня 2012 р. ОСОБА_6 шляхом обману та зловживанням довірою заволоділа грошовими коштами ОСОБА_7 на загальну суму 39 940 грн., з яких повторно на суму 31940 грн., схилила ОСОБА_7 на вчинення дачі хабара службовим особам, які займають відповідальне становище, на загальну суму 39 940 грн., з яких повторно на суму 31 940 грн.
Вищевказані злочинні дії службової особи ОСОБА_6 з використанням нею службового становища всупереч інтересам служби, призвели до заподіяння істотної нематеріальної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу державних органів Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства охорони здоров'я АР Крим та Кримської Республіканської установи «Інформаційно-аналітичний центр», так і суспільним інтересам у вигляді протиставлення себе громадянському суспільству шляхом попрання правового порядку в Україні.
В судовому засіданні ОСОБА_6 винною себе не визнала.
В апеляції засуджена ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальну справу закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину. Апелянт посилається на те, що суд обґрунтував та мотивував вирок на доказах, здобутих досудовим слідством незаконним шляхом, а саме: аудіо записи проведені з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства; відсутнє фоноскопічне дослідження записів ОСОБА_7; роздруківки записів ОСОБА_7 зроблені з «вільного пера» оперативних співробітників, але не досліджені експертом; в період підготовки проведення процедури змивів, речи які для цього використовувалися не були відгородженні від порошку; в судовому засіданні ОСОБА_7 не допитувалася.
Крім того, засуджена вказує на те, що доказом злочинів, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України є наявність встановленого остаточного суб'єкту отримання грошових коштів, але досудовим слідством і судом не встановлено, що це були або могли бути особи, які займають службове становище, у зв'язку з чим, відсутні не тільки склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України але й склад злочину, передбаченого ст. 364 КК України. З показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що вона йому гроші не пропонувала. В частині обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК України, досудовим слідством не доведено, що вона мала намір використати саме своє службове становище, а не діяла як фізична особа; а також не доведено її вплив на хід подій, необхідних ОСОБА_7 з використанням влади за допомогою її службових повноважень, як недоведене і саме використання нею службових повноважень.
Заслухавши доповідь судді, засуджену ОСОБА_6, її захисника адвоката ОСОБА_5, які наполягали на задоволенні апеляційних вимог, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляції засудженої, останнє слово засудженої, про скасування вироку та закриття щодо неї кримінальної справи, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляція засудженої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота судового слідства.
Однобічністю або неповнотою судового слідства, відповідно до ст. 368 КПК України визнається, коли не були допитані певні особи для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Так, у ст. 308 КПК України зазначено, що потерпілий допитується за правилами допиту свідків.
Згідно зі ст. 306 КПК України, суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, також у випадку, коли неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива.
В матеріалах справи є заява потерпілої ОСОБА_7 про розгляд справи у її відсутність у зв'язку з тяжким станом здоров'я (т. 3 а.с. 18). Як видно з прилученою до кримінальної справи копії лікарняного листка (т. 3 а.с. 20), ОСОБА_7 перебувала на лікарняному листі по тимчасовій непрацездатності з 31 липня по 14 серпня 2012 року. Між тим, рішення по кримінальній справі прийнято 31 жовтня 2012 року, тобто через 2,5 місяця після хвороби потерпілої, після чого її виклик в суд не здійснювався.
Разом з тим, при дослідженні показань потерпілої ОСОБА_7 судом першої інстанції були порушені вимоги ст.ст. 308, 306 КПК України (т. 3 а.с. 122), чим порушив права та інтересі як потерпілої, так і засудженої, лишивши останню можливості задавати питання потерпілій для з'ясування істини по справі.
Крім того, згідно з матеріалами справи, 08 жовтня 2012 року судом була винесена постанова про здійснення привіду в судове засідання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_8, виконання якого було доручено ГУ МВС України в АР Крим (т. 3 а.с. 64, 87).
Згідно рапортам оперуповноважених (т. 3 а.с. 99-103), листам В.О. начальника ГУ МВС України в АР Крим (т. 3 а.с. 106-108), зазначена постанова суду не виконана, оскільки вказані свідки за вказаною у постанові суду адресою /АДРЕСА_2/ не проживають, хоча з заяви потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що вона проживає саме за вказаною адресою і існувала реальна можливість виконати постанову суду ( т.3 а.с. 18 ).
Але згідно з матеріалами справи, під час досудового слідства зазначені свідки з'являлись на кожен виклик слідчого.
Таким чином, судом також були порушені вимоги ст. 261 КПК України, якою передбачена рівність прав сторін у судовому розгляді.
На зазначені дії суд першої інстанції ніяк не відреагував на адресу ГУ МВС України в АР Крим.
Вказані обставини свідчать про формальний підхід суду до розгляду справи.
Також заслуговують на увагу доводи апеляції засудженої про те, що аудіо записи проводилися з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства; відсутнє фоноскопічне дослідження записів ОСОБА_8; роздруківки записів ОСОБА_8 зроблені з «вільного пера» оперативних співробітників, але не досліджені експертом.
Дані /постанови, довідки/ про дачу санкції на зняття інформації зі засобів зв'язку - відсутні.
Зазначені обставини судом першої інстанції також не взяті до уваги, не дана правова оцінка.
Таким чином, суд ухвалив рішення у справі без всебічного і повного вивчення матеріалів по справі та з порушенням кримінально-процесуального закону.
У зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, допущеними судом першої інстанції при розгляді справи, винесення апеляційним судом ухвали про закриття кримінальної справи, про що ставиться питання в апеляції засудженої ОСОБА_6, не представляється можливим.
На підставі викладеного вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню для нового розгляду до того ж суду.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 370 КПК України (в ред. 1960 року), п. 15 «Перехідних положень» КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Автономної Республіки Крим,-
Апеляцію засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Сімферополя Автономної Республіки Крим від 31 жовтня 2012 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Справу повернути в той же суд іншому судді на новий судовий розгляд.
Запобіжний захід засудженій ОСОБА_6 залишити без змін - заставу.
Судді
Капустіна Л.П. Балахонов Б.Л. Петюшева Н.М.