10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
"27" січня 2009 р. Справа № 10/2657
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Пасічник С.С.
суддів: Будішевської Л.О.
Зав'язуна В.С.
при секретарі Жарській І.В. ,
за участю представників сторін:
від позивача: Білявського Ю.С. - представника за довіреністю №600 від 23.04.2007р., Нікіфорова М.Л. - представника за довіреністю №609 від 25.04.2007р.,
від відповідача: Столяренка В.В. - представника за довіреністю №5 від 03.01.2009р.,
розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства фірми "ЛЕС", м.Житомир
на рішення господарського суду Житомирської області
від "10" листопада 2008 р. у справі № 10/2657 (суддя Брагіна Я.В.)
за позовом Відкритого акціонерного товариства "Управління будівництва Хмельницької
АЕС", м. Нетішин Хмельницької області
до Приватного підприємства фірми "ЛЕС", м.Житомир
про стягнення 920674,45 грн.,
Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.11.2008р. у справі №10/2657 (т.5, а.с.141-144) позов Відкритого акціонерного товариства "Управління будівництва Хмельницької АЕС" (м.Нетішин Хмельницької області) до Приватного підприємства фірми "ЛЕС" (м.Житомир) про стягнення 920674,45 грн. задоволено частково та стягнуто з відповідача на користь позивача 804809,13 грн. боргу, 8048,09 грн. витрат з державного мита та 103,15 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; а на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області 957,41 грн. за почеркознавчу експертизу.
Цим же рішенням було стягнуто з Відкритого акціонерного товариства "Управління будівництва Хмельницької АЕС" на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Житомирській області 137,84 грн. за проведення почеркознавчої експертизи, а також відмовлено в позові в частині стягнення 115865,32 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати з наведених у скарзі підстав та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
В апеляційній скарзі (т.5, а.с.147-148) відповідач посилається на порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права й неповне з'ясування обставин справи, зокрема:
- місцевим господарським судом при прийнятті рішення не було враховано, що між сторонами, крім договору №112-П21/05-ПС, укладались й інші договори, у тому числі договори субпідряду №112-172/05сп та №112-1121/05сп, на які є посилання, зокрема, в наданих позивачем платіжних дорученнях №1034 від 07.12.2005р., №10573 від 09.12.2005р., №10707 від 20.12.2005р., №13 від 28.12.2005р. на загальну суму 160000,00 грн., проте суд, вважаючи, що вказана сума була отримана саме за договором №112-П21/05-ПС від 11.10.2005р., безпідставно стягнув її з відповідача, оскільки стягнення заборгованості за договорами субпідряду №112-172/05сп та №112-1121/05сп не є предметом розгляду у даній справі; також суд безпідставно не врахував передання матеріалів на суму 28903,26 грн. за накладними №13 від 18.08.2006р. та №16 від 15.09.2006р.;
- крім того, на думку відповідача, позивач заборгував йому 619033,20 грн., що підтверджується актом форми КБ-2в за травень 2007р. та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3, які позивач повинен був підписати протягом 10 днів або надати обґрунтовану відмову від підписання, що передбачено умовами договору №112-П21/05-ПС від 11.10.2005р., проте, оскільки зазначені дії позивачем вчинені не були, то відповідач вважає, що акт виконаних робіт на суму 619033,20 грн. прийнятий позивачем.
Представник відповідача в засіданні суду підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, вказавши, що вважає рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та з неповним з'ясуванням усіх обставин справи, просить дане рішення скасувати та прийняти новий судовий акт, яким відмовити в задоволенні позову.
Позивач у відзиві №102-139 від 26.01.2009р. на апеляційну скаргу (т.5, а.с.154-155) та його представник в засіданні суду заперечили проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що, вказуючи в апеляційній скарзі про порушення місцевим господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, відповідач не зазначає, які саме норми права порушено судом, а лише посилається на обставини справи, які були повно та всебічно досліджені судом при прийнятті рішення, зокрема:
- зазначаючи у скарзі про те, що місцевий господарський суд не надав оцінки тому факту, що між сторонами укладались й інші, крім спірного, договори, у тому числі договори субпідряду №112-172/05сп та №112-1121/05сп, відповідачем не було надано жодних доказів в підтвердження своєї позиції, а місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні було вірно встановлено, що дійсно в платіжних дорученнях про перерахування позивачем відповідачу коштів в сумі 160000,00 грн. було зазначено підставою здійснення платежу договори №112-172/05сп та №112-1121/05сп, проте, зазначені договори між сторонами не укладались й інших договорів, крім договору субпідряду №112-П21/05-ПС від 11.10.2005р. не існувало, про що вказали представники сторін в судовому засіданні;
- не можуть бути прийняті до уваги також і посилання скаржника в апеляційній скарзі на те, що позивач заборгував йому 619033,20 грн., що підтверджується актом форми КБ-2в за травень 2007р. та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3, оскільки, як було встановлено судом першої інстанції, виконання відповідачем в травні 2007р. підрядних робіт спростовується актом державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 25.12.2006р., з якого вбачається, що 108-ми квартирний будинок по вул.Черняхівського, 108-А в м.Житомирі був зданий в експлуатацію 25.12.2006р., а тому роботи, зазначені в непідписаному акті за травень 2007р., не могли виконуватись відповідачем.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
02.02.2005р. між Відкритим акціонерним товариством "Управління будівництва Хмельницької АЕС (Генпідрядником), Міністерством оборони України (Замовником) та Подільським управлінням капітального будівництва Міністерства оборони України (Представником) було укладено договір підряду №227/УПБ-72Д (т.4, а.с.97-109) на капітальне будівництво житла для військовослужбовців Збройних Сил України, метою якого згідно його пункту 1.2 є забезпечення житлом безквартирних військовослужбовців Збройних Сил України, яке здійснюється за рахунок державного бюджету України шляхом будівництва об'єкта капітального будівництва - 108-ми квартирного 9-ти поверхового цегляного житлового будинку по вул.Черняхівського, 108, блок А" в м.Житомирі.
Згідно п.1.4 договору Замовник доручив Генпідряднику, а Генпідрядник зобов'язався у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації на будівництво об'єкта, чинних нормативно-правових актів (Державних будівельних норм, правил, стандартів тощо) у галузі будівництва і експлуатації об'єктів житлового призначення та умов і положень договору збудувати об'єкт та передати його для подальшої експлуатації через Представника у загальнодержавну власність в оперативне управління Замовника, а також усувати (доробляти, виправляти) за свої кошти усі виявлені у гарантійний період експлуатації об'єкта недоліки (недоробки, порушення), а Представник зобов'язується здійснювати оплату Генпідряднику за виконані останнім роботи з будівництва об'єкта у визначеному договором порядку.
Відповідно до п.5.1 зазначеного договору Генпідрядник може залучати субпідрядників до виконання відповідних робіт на об'єкті і забезпечує координацію їх роботи на будівництві об'єкту; залучення субпідрядників здійснюється Генпідрядником за погодженням їх із Представником.
Пунктом 5.2 договору підряду сторони погодили, що прийняття робіт, виконаних на об'єкті субпідрядниками, здійснює призначений робітник Генпідрядника та призначений робітник технагляду за капітальним будівництвом Представника шляхом підписання ними актів форми КБ-2в. Оплату робіт, які виконані субпідрядниками на об'єкті, здійснює Генпідрядник.
На виконання умов вказаного договору підряду №227/УПБ-72Д від 02.02.2005р. позивачем (Генпідрядником) 11.10.2005р. було укладено договір субпідряду №112-П21/05-Сп (т.1, а.с.8-12) на виконання робіт при будівництві 108-ми квартирного цегляного житлового будинку по вул.Черняхівського, 108, блок "А" в м.Житомирі для військовослужбовців Збройних Сил України з відповідачем - Приватним підприємством фірмою "ЛЕС" (Субпідрядником), згідно п.1.2 якого Генпідрядник доручив Субпідряднику, а Субпідрядник зобов'язався у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації на будівництво об'єкта, чинних нормативно-правових актів (Державних будівельних норм, правил, стандартів тощо) у галузі будівництва і експлуатації об'єктів житлового призначення та умов і положень договору виконати обсяги робіт, зазначені в договорі (виконання всіх загально-будівельних робіт по будівництву житлового будинку), передати їх Генпідряднику для подальшого введення об'єкту в експлуатацію, а також усувати (доробляти, виправляти) за свої кошти усі виявлені у гарантійний період експлуатації об'єкта недоліки (недоробки, порушення), що виникли з його вини, а Генпідрядник зобов'язався здійснювати оплату Субпідряднику за виконані ним роботи у визначеному договором порядку.
Вартість робіт, які передбачені договором на момент його підписання орієнтовно складає 1000,00 тис.грн. (один мільйон грн.), в тому числі ПДВ - 166,67 тис.грн. Сума договірної ціни підлягає уточненню сторонами шляхом укладання додаткової угоди при зміні обсягів робіт, що доручаються Субпідряднику (п.8.1 договору субпідряду).
В подальшому, сторонами укладались додаткові угоди до договору субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р., якими сторони узгоджували (змінювали) вартість виконуваних за договором субпідряду робіт, зокрема:
- згідно додаткової угоди №1 від 13.05.2006р. до договору субпідряду (т.1, а.с.13) вартість додаткових робіт на 2006 рік, передбачених цією додатковою угодою, складає 1000,00тис.грн. (один мільйон гривень) (п.2 додаткової угоди);
- відповідно до п.2 та п.3 додаткової угоди №2 від 14.11.2006р. (т.1, а.с.14) вартість додаткових робіт по даній додатковій угоді орієнтовно становила - 800,00 тис.грн., а договірна вартість робіт на 2006р. становила - 2800,0тис.грн. (два мільйони вісімсот тисяч гривень);
- додатковою угодою №3 від 14.12.2006р. (т.1, а.с.15) сторони погодили вартість додаткових робіт у сумі 500,0 тис. грн. (п.2 додаткової угоди);
- згідно додаткової угоди №4 від 06.01.2007р. (т.4, а.с.65) вартість робіт на 2007 рік складала 290161,20 грн.
Отже, враховуючи умови вищевказаного договору субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р. та додаткових угод до нього, суд приходить до висновку, що сторонами була погоджена вартість виконуваних за договором субпідряду робіт в сумі 3590161,20 грн. (2800000,00 грн. + 500000,00 грн. + 290161,20 грн.).
На виконання договору субпідряду та додаткових угод до нього відповідач (Субпідрядник) здійснив підрядні роботи на загальну суму 3669546,80грн., що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в та довідками про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 (т.1, а.с.94-150; т.2, а.с.1-171; т.3, а.с.1-48).
За виконані роботи субпідряду позивачем було перераховано відповідачеві кошти в сумі 3172636,00грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями, в яких при перерахуванні коштів позивач зазначав підставу - договір №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р., а саме: №10370 від 21.11.2005р. на суму 150000,00грн., №945 від 09.11.2005р. на суму 15000,00грн., №10513 від 01.12.2005р. на суму 22000,00грн., №10493 від 30.11.2005р. на суму 50000,00грн., №10788 від 23.12.2005р. на суму 20000,00грн. (т.1, а.с.35-38,42), №5 від 04.01.2006р. на суму 20000,00грн., №141 від 19.01.2006р. на суму 15000,00грн., №39 від 14.02.2006р. на суму 50000,00грн., №4 від 24.02.2006р. на суму 20000,00грн., №266 від 14.03.2006р. на суму 4500,00 грн., №243 від 09.03.2006р. на суму 30000,00 грн., №705 від 22.03.2006р. на суму 5000,00грн., №649 від 21.03.2006р. на суму 30000,00грн., №1098 від 28.03.2006р. на суму 5000,00грн., №1120 від 07.04.2006р. на суму 143000,00грн., №1114 від 26.04.2006р. на суму 13000,00грн., №1165 від 03.05.2006р. на суму 5000,00грн., №1283 від 26.05.2006р. на суму 205157,00грн., №1232 від 16.05.2006р. на суму 4000,00грн., №1748 від 05.07.2006р. на суму 25000,00грн., №1377 від 26.06.2006р. на суму 5000,00грн., №1841 від 19.07.2006р. на суму 14800,00грн., №2157 від 16.08.2006р. на суму 15000, 00грн., №1623 від 14.08.2006р. на суму 153000,00грн., №2221 від 18.08.2006р. на суму 15000,00грн., №1627 від 16.08.2006р. на суму 40000,00грн., №2317 від 29.08.2006р. на суму 41000,00 грн., №1631 від 22.08.2006р. на суму 70000,00 грн., №1668 від 14.09.2006р. на суму 15000,00 грн., №2384 від 01.09.2006р. на суму 110000,00 грн., №1720 від 19.09.2006р. на суму 143000,00 грн., №1719 від 19.09.2006р. на суму 50000,00 грн., №1748 від 27.09.2006р. на суму 380000,00 грн., №2828 від 11.10.2006р. на суму 15600,00 грн., №1841 від 25.10.2006р. на суму 110000,00 грн., №1825 від 17.10.2006р. на суму 220000,00 грн., №1907 від 01.11.2006р. на суму 100000,00 грн., №3065 від 03.11.2006р. на суму 100000,00 грн., №3150 від 14.11.2006р. на суму 40000,00 грн., №2002 від 17.11.2006р. на суму 90000,00 грн., №2051 від 22.11.2006р. на суму 35000,00 грн., №3251 від 24.11.2006р. на суму 40000,00 грн., №2073 від 29.11.2006р. на суму 20000,00 грн., №2083 від 30.11.2006р. на суму 90000,00 грн., №2092 від 07.12.2006р. на суму 218900,00 грн., №3340 від 05.12.2006р. на суму 49719,00 грн., №2143 від 15.12.2006р. на суму 15000,00 грн., №3534 від 20.12.2006р. на суму 35000,00 грн., №2229 від 28.12.2006р. на суму 54510,00 грн., №3672 від 25.12.2006р. на суму 45000,00 грн. та №9 від 05.01.2007р. на суму 10450,00 грн. (т.1, а.с.47-62,64-93).
Відповідно до п.11.1 договору субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р. закупівлю, одержання, складування і збереження будівельних матеріалів, виробів і конструкцій та устаткування, які використовуються для будівництва об'єкта здійснюється силами Субпідрядника. По узгодженню сторін поставка МТР може здійснюватись силами Генпідрядника.
А тому, по узгодженню з відповідачем, оскільки останній прийняв будівельні матеріали, на виконання зазначеного вище договору субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р. (зазначається як підстава в накладних) позивач поставив відповідачеві матеріали на суму 793507,97грн., про що свідчать накладні №11 від 30.10.2005р. на суму 494656,87грн., №240 від 30.12.2005р. на суму 34030,00грн., №188 від 31.03.2006р. на суму 168587,09грн., №194/188 від 28.04.2006р. на суму 10339,90грн., №25 від 22.05.2006р. на суму 24371,56грн., №18 від 21.08.2006р. на суму 30775,97грн., №19 від 21.08.2006р. на суму 173,73грн., №23 від 30.10.2006р. на суму 30572,85грн. та відповідні довіреності (т.3, а.с.79-90,93-94,99-100).
При цьому, місцевим господарським судом підставно не взято до уваги заперечення відповідача щодо неотримання будівельних матеріалів по накладних №11 від 30.10.2005р. та №188 від 31.03.2006р. та довіреностях серії ЯЛА №616050 від 11.10.2005р. та серії ЯЛТ №501025 від 20.03.2006р. (т.5, а.с.17-23), оскільки вони спростовуються висновком почеркознавчої експертизи №1/701 від 07.08.2008р. (т.5, а.с.105-107), згідно якої як в довіреностях на отримання цих матеріалів, так і в накладних значиться підпис уповноваженого представника відповідача Борківського О.В.
Крім того, як вбачається з вказаного висновку експерта почеркознавчої експертизи №1/701 від 07.08.2008р. (т.5, а.с.105-107) підпис в накладній №146 від 26.06.2006р. (т.5, а.с.25) виконаний не Борківським Олександром Вікторовичем, а іншою - неуповноваженою на отримання будівельних матеріалів за довіреністю ЯМЖ №202585 від 26.06.2006р. (т.5, а.с.24) особою.
Також наявний в матеріалах справи журнал реєстрації довіреностей відповідача свідчить про те, що довіреність №202585 втрачена (витяг, т.5, а.с.136-138).
А тому, враховуючи наведене, накладна №146 від 26.06.2006р. (т.5, а.с.25) правомірно не взята до уваги місцевим господарським судом як доказ отримання відповідачем від позивача будівельних матеріалів на суму 115865,32грн.
Також, позивачем виставлено відповідачеві рахунки за генпослуги на суму 73380,33 грн. відповідно до п.12.9 договору субпідряду №112-П21/05-Сп, згідно якого Субпідрядник відшкодовує затрати Генпідрядника за надані послуги в розмірі 2% від вартості виконаних робіт по договірній ціні, а саме: рахунки №245 від 31.10.2005р. на суму 55999,99грн., №242 від 30.11.2005р. на суму 10325,30грн., №115 від 30.05.2005р. на суму 10872,07грн., №167 від 30.06.2006р. на суму 3873,90грн., №255 від 31.08.2006р. на суму 5775,72грн., №114 від 29.09.2006р. на суму 5416,87грн., №243 від 29.09.2006р. на суму 1580,23грн., №255 від 31.10.2006р. на суму 3238,32грн., №179 від 31.10.2006р. на суму 936,50грн., №163 від 30.11.2006р. на суму 6897,19грн., №52 від 29.12.2006р. на суму 11259,00грн., №163 від 30.01.2007р. на суму 1812,60грн., №100 від 30.01.2007р. на суму 5792,64грн. (т.3, а.с.49-61), що оплачені не були.
Крім того, як свідчить заява позивача №102/121 від 25.01.2008р. з розрахунками до останньої, платіжні доручення та накладні (т.4, а.с.13,18-19, т.1, а.с.22-34, т.3, а.с.101-110) ним було зараховано зустрічних однорідних вимог на суму 29290,97грн.
Також, як вірно встановив місцевий господарський суд, на виконання договору субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р. позивач перерахував відповідачу кошти в сумі 160000,00грн., зокрема, платіжними дорученнями №1034 від 07.12.2005р. на суму 40000,00грн., №10573 від 09.12.2005р. на суму 20000,00грн., №10707 від 20.12.2005р. на суму 80000,00грн. та №13 від 28.12.2005р. на суму 20000,00грн. (т.5, а.с.5,7,9,11), хоча в цих платіжних дорученнях і було зазначено підставою договір №112-172/05 СП та договір №112-1121/05 СП, оскільки зазначені договори між сторонами не укладались й інших договорів, крім договору субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р., не існувало.
Крім того, відповідачем не було надано ні суду першої, ні апеляційної інстанцій доказів в підтвердження як здійснення робіт на виконання договорів, зазначених підставою для перерахування коштів, так і робіт на виконання договору субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р. на отримані кошти по зазначених вище платіжних дорученнях, а також доказів про повернення одержаних коштів позивачеві.
Як вбачається з наявних в матеріалах справи підписаних сторонами актів здачі-приймання виконаних робіт (т.3, а.с.62-78) на виконання договору субпідряду позивачем було надано відповідачу послуги автотранспорту та послуги крана башенного на суму 275219,34грн., а також поставлено матеріали на суму 28903,26грн., що підтверджується накладними №13 від 08.08.2006р. на суму 23358,25грн. та №16 від 15.09.2006р. на суму 5545,01грн. і довіреностями ЯМЖ №202596 від 28.07.2006р., ЯМУ №553536 від 12.09.2006р. (т.3, а.с.95-98).
При цьому, місцевий господарський суд встановив, що хоча як підставу у накладних сторонами не було зазначено договір субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р., проте слід вважати, що зазначені матеріали відповідач отримав на виконання вказаного договору, поскільки, як вже вказувалось, між сторонами не існувало відносин за іншими договорами щодо поставки матеріалів.
Як вже вказувалось в цій постанові, згідно п.11.1 договору субпідряду №112-П21/05-Сп від 11.10.2005р. по узгодженню сторін поставка матеріалів може здійснюватись силами Генпідрядника.
А тому, оскільки факт прийняття матеріалів відповідачем не заперечується, то слід вважати, що відповідач погодився на отримання матеріалів на будівництво об'єкту - 108-ми квартирного будинку, по вул.Черняхівського, 108, в м.Житомирі.
Як свідчать матеріали справи, зокрема, вимога позивача за №102/257 від 12.02.2008р. (т.4, а.с.38-40), позивач просив відповідача провести розрахунки, проте всупереч положень ст.530 ЦК України це здійснено не було.
Отже, з огляду на наведене вище, господарський суд Житомирської області в рішенні від 10.11.2008р. правильно встановив, що відповідач повинен сплатити позивачеві 804809,13грн., а також підставно застосував, крім інших, положення ст.1212 ЦК України.
Однак, як вбачається зі змісту позовної заяви (т.1, а.с.2) з врахуванням уточнень з розрахунками (т.4, а.с.51-52, т.5, а.с.53-64,123), Відкритим акціонерним товариством "Управління будівництва Хмельницької АЕС" ставилась вимога про стягнення з Приватного підприємства фірми "ЛЕС" 920674,45грн.
При цьому, як вже вказувалось в цій постанові, місцевий господарський суд правомірно відмовив в задоволенні позову в частині стягнення 115865,32грн., оскільки по накладній №146 від 26.06.2006р. (т.5, а.с.25) відповідач не отримував будівельні матеріали, про що свідчить висновок експерта почеркознавчої експертизи №1/701 від 07.08.2008р. (т.5, а.с.105-107) та витяг з журналу реєстрації довіреностей відповідача (т.5, а.с.136-138).
Також, судовою колегією не приймаються до уваги, як належні, подані відповідачем акт приймання виконаних підрядних робіт за травень 2007 року форми КБ-2В та довідка про вартість виконаних робіт за травень 2007 року форми КБ-3 на суму 619033,20грн. (т.4, а.с.68-84), оскільки зазначений акт прийняття виконаних підрядних робіт та довідка про вартість виконаних робіт за типовими формами - №КБ-2-в та КБ-3 позивачем не підписувались, як і не погоджувались з ним додаткові роботи на травень місяць 2007року на зазначену в акті та довідці суму 619033,20грн.
При цьому, визначити об'єми та вартість робіт, виконаних відповідачем з врахуванням акту КБ-2в за травень 2007 року, призначивши судову експертизу щодо встановлення об'ємів та вартості робіт, неможливо, оскільки на вказаному об'єкті будівництва працювало понад 20 субпідрядних організацій, які виконували ідентичну роботу, й відповідно експерт не зможе встановити, яку конкретно роботу виконував відповідач.
Також, договором субпідряду №112/П21/05-Сп від 11.10.2005р. сторони конкретно не визначили перелік робіт, які повинен був виконувати відповідач, оскільки додаток до договору - перелік робіт, що доручаються Субпідряднику, сторонами в матеріали справи додано не було.
Відповідно до пункту 1 Наказу №237/5 від 21.06.2002р. Державного комітету статистики України та Державного комітету України з будівництва та архітектури "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві", що діяв на період виконання відповідачем підрядних робіт для позивача, було затверджено типові форми первинних облікових документів у будівництві № КБ-2-в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" та № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт", які запроваджуються і застосовуються з 01 липня 2002 року для визначення вартості виконаних обсягів підрядних робіт і проведення розрахунків за виконані підрядні роботи.
Акт складається щомісячно фахівцями будівельного підприємства (незалежно від форми власності цього підприємства), якщо підприємством у звітному періоді виконувались будівельні та монтажні роботи, роботи з капітального та поточного ремонту будівель і споруд та інші підрядні роботи із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної форми власності (п.2 зазначеного вище наказу).
У разі складання актів приймання виконаних підрядних робіт (форми №КБ-2в) у довідці про вартість виконаних підрядних робіт за період з початку року визначається як сума вартості робіт згідно з актами за попередні періоди (п.8 Пояснення щодо заповнення "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт").
Проте, як вже зазначалось вище, відповідачем не було надано суду акту виконаних підрядних робіт (форми КБ-2-в) за травень 2007 року, підписаного позивачем, а тому не приймається як належний доказ у справі наданий відповідачем акт приймання виконаних робіт за травень 2007 року, оскільки він не оформлений належним чином, тобто не підписаний позивачем відповідно до п.3.1 договору та Пояснення щодо заповнення "Акту приймання виконаних підрядних робіт" (типової форми №КБ-2в).
Крім того, посилання відповідача, зокрема, в апеляційній скарзі на виконання робіт в травні 2007р. спростовуються актом Державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта від 25.12.2006р. (т.4, а.с.90-92), оскільки 108-ми квартирний будинок, по вул. Черняхівського, 108 А в м. Житомирі був зданий в експлуатацію 25.12.2006р., тому роботи, зазначені в непідписаному акті за травень 2007, зокрема: мурування зовнішніх середньої складності стін з цегли силікатної СПР -150/1800/25 на розчині М100 при висоті поверху до 4 м (1,2 поверх), перекриття 1-8 поверхів та інші (т.4, а.с.69-82) не могли виконуватись у зданому в експлуатацію будинку.
Слід зазначити, що з акту приймання виконаних підрядних робіт за січень 2007 року (розділу 8) вбачається про закінчення робіт (т.3, а.с.39-43) й при цьому, згідно договору субпідряду та додаткових угод до нього ціна робіт була погоджена між сторонами в розмірі 3590161,20грн., а позивач підписав акти приймання виконаних робіт відповідачем на суму 3669546,80, про що зазначалось вище.
Відповідно до ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується виконати на свій ризик певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти й оплатити роботу.
Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник (ч.1 ст.838 ЦК України).
Підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором (ч.1 ст.839 ЦК України).
Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначення приблизного кошторису, підрядчик зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника (ч.4 ст.844 ЦК України).
Проте, як свідчать матеріали справи, відповідач не попереджав позивача про проведення додаткових робіт на суму 619033,20грн., що зазначена в акті приймання виконаних підрядних робіт за травень 2007 року (т.4, а.с.69-84).
Враховуючи вищевикладене, судова колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що позов Відкритого акціонерного товариства "Управління будівництва Хмельницької АЕС" про стягнення з Приватного підприємства фірми "ЛЕС" 804809,13грн. є обґрунтованим та таким, що правомірно задоволений місцевим господарським судом, а в частині стягнення 115865,32грн. - вимоги позивача не підтверджуються наявними у справі доказами, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
А тому, рішення господарського суду Житомирської області від 10.11.2008 року у справі №10/2657 слід залишити без змін.
Доводи ж апеляційної скарги Приватного підприємства фірма "ЛЕС" спростовуються наведеним вище та не можуть бути підставою для скасування вказаного судового рішення, а тому її слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст. 101,103,105 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
1. Рішення господарського суду Житомирської області від 10 листопада 2008 року у справі №10/2657 залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства фірма "ЛЕС", м.Житомир - без задоволення.
2. Справу №10/2657 повернути до господарського суду Житомирської області.
Головуючий суддя Пасічник С.С.
судді:
Будішевська Л.О.
Зав'язун В.С.
Віддрук. 4 прим.:
1 - до справи;
2 - позивачу;
3 - відповідачу; 4 - в наряд