4
Справа №11/0590/3616/12 Головуючий в 1 інстанції: Кузнецов Р.В.
Категорія: ст. 307 ч.1 КК України Доповідач: Єстєніна В.В.
11 грудня 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого судді Єстеніної В.В.
суддів Кленцаря В.Б., Стратейчук Л.З.
за участю:
прокурора Саєнко М.М.
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 26 вересня 2012 року, яким:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Слов'янська Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимого: 7 червня 2004 року Слов'янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 4 ст. 296 КК України до 4 років позбавлення волі; 11 серпня 2008 року Слов'янським міськрайонним судом Донецької області за ст. ст. 123, 71 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 10 липня 2009 року за відбуттям покарання,
засуджено за ч.1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 від відбування покарання звільнено з випробування протягом іспитового строку 3 роки,
Вироком суду ОСОБА_3 визнано винним в тому, що він 28 січня 2012 року о 18-26 год. в ході проведення другого етапу оперативної закупки, що проводилась працівниками міліції на підставі постанови про проведення оперативної закупки психотропних речовин від 09 листопада 2011 року, на сходовому майданчику між першим та другим поверхом останнього під'їзду будинку АДРЕСА_1 повторно, незаконного збув за 300 грн. ОСОБА_4 два поліетиленових пакета, наповнених кристалічною порошкоподібною речовиною, масою 0,014 гр. та 0,014 гр., яка містить, згідно висновку експертизи, психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфітамін, масою 0,0067 гр. та 0,0060 гр. відповідно, яку він незаконно придбав та зберігав, при невстановлених під час досудового слідства обставинах, з метою збуту.
В апеляції прокурор просив скасувати вирок суду та повернути справу на новий судовий розгляд через порушення вимог ст.. 334 КПК України та ст. 65 КК України, посилаючись на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки приймаючи рішення про виключення з обвинувачення епізоду від 04 січня 2012 року через недоведеність вини ОСОБА_3, суд не прийняв до уваги докази, зібрані досудовим слідством за цим епізодом та не навів мотивів, з яких він не взяв їх до уваги, а тому необгрунтовано виключив кваліфікуючу ознаку повторність; крім того, встановивши збут засудженим особливо небезпечної психотропної речовини, мав кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 307 КК України; засуджений свою вину не визнав, характеризується посередньо, пом'якшуючих його покарання обставин не встановлено, а тому підстав для застосування вимог ст.. 75 КК України - не малось.
В запереченні на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просив вирок суду залишити без змін, а апеляцію - без задоволення, посилаючись на те, що в матеріалах справи відсутні докази вини ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України; при постановленні вироку суд прийняв до уваги всі порушення, які були допущені при проведенні досудового слідства та прийняв обґрунтоване рішення по справі.
Заслухавши доповідача, прокурора Саєнко М.М., який в повному обсязі підтримав принесену прокурором та наполягав на її задоволенні з підстав, наведених в апеляції; засудженого ОСОБА_3 та його захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які не погодилися з апеляцією прокурора та просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду - зміні, з огляду на наступне.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляції вказує на необґрунтованість виключення з обвинувачення засудженого епізоду, що стосується першого етапу оперативної закупки психотропної речовини, вважаючи, що суду надані достатні докази винуватості засудженого у вчиненні цього епізоду його злочинної діяльності.
Колегія суддів не погоджуючись з цими доводами апеляції, вважає, що висновки суду першої інстанції в цій частині є вмотивованими і ґрунтуються на чинному законодавстві.
Так, відповідно до ст..62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, або - доказах, що отримані незаконним шляхом; оцінку всім доказам належно давати в їх сукупності на підставі закону при повному, всебічному та об'єктивному дослідженні всіх обставин справи. Ніякі докази не мають наперед встановленої сили.
Відповідно до вимог ст..323 КПК України та п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року при постановленні вироку суд в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст..342 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, обвинувачення засудженого ОСОБА_3 за епізодом збуду психотропної речовини від 4 січня 2012 року ґрунтується на матеріалах оперативної закупки: постанові про проведення такої у два етапи, протоколах огляду грошових коштів та покупця, протоколі оперативної закупки, показаннях свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, висновку судово-хімічної експертизи.
Разом з тим, свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як в судовому засіданні, так і на досудовому слідстві вказували на те, що покупець ОСОБА_5 під час оперативної закупки не перебував у полі їх зору, оскільки після огляду покупця вони залишились в автомобілі у дворі дому №8 по вул.. Свободи, а покупець - пішов з двору і повернувся через деякий час.
Свідок ОСОБА_5, який виступав в якості покупця під час оперативної закупки 4 січня 2012 року, також підтвердив ці обставини, вказавши на те, що оглянутий він був працівниками міліції у дворі дому №8 по вул.. Свободи і туди ж він повернувся із придбаною психотропною речовиною, в той час, як сама оперативна закупка відбулася на перехресті вулиць Р. Люксембург та Свободи.
Про те, що оперативна закупка 4 січня 2012 року відбувалася в умовах відсутності візуального спостереження за покупцем ОСОБА_5 вказував в судовому засіданні і свідок ОСОБА_8 - працівник міліції ЛВ на станції Слов'янськ.
Відповідно до матеріалів кримінальної справи оперативна закупка 4 січня 2012 року проводилася із застосуванням аудіо - відео - запису.
Останній був предметом дослідження в судовому засіданні і по ньому судом була призначена та проведена фоноскопічна експертиза, згідно висновків якої точно визначити які дії виконують об'єкти, зафіксовані на відеозапису, з наведенням конкретного кадру зображення з його описом - не представляється можливим. ( а.с. 91 - 95 т. 2 )
Таким чином, на переконання колегії суддів, висновок суду першої інстанції про те, що представлені органом досудового слідства докази по епізоду збуту ОСОБА_3 психотропної речовини 4 січня 2012 року, не можна визнати достовірними та достатніми, базуються на ґрунтовному аналізі цих доказів і є вмотивованими, а тому, апеляція прокурора в цій частині має бути відхилена.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляції прокурора в частині необґрунтованого посилання у вироку на кваліфікуючи ознаки - повторність та збут особливо небезпечної психотропної речовини, оскільки метамфетамин відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, Таблиця 11, Список №2, затвердженого Постановою КМУ від 6 травня 2000р. з наступними змінами та доповненнями, до особливо небезпечних психотропних речовин не відноситься, а у зв'язку з виключенням з обвинувачення епізоду збуту від 4 січня 2012 року, посилання у вироку (фабула обвинувачення, що визнана судом доведеною) є зайвою, у зв'язку з чим посилання у вироку на ці кваліфікуючи ознаки підлягають виключенню з останнього.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст..65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов'язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, бо через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про його особу та обставини справи, що обтяжують чи пом'якшують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, що має бути призначено засудженому ОСОБА_3, виходив саме з наведених вище принципів та вимог чинного законодавства, взявши до уваги не тільки тяжкість скоєного злочину, але і фактичні обставини останнього, наслідки, що настали, та дані про особу ОСОБА_3: раніше судимий, але має на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_5, працевлаштувався, характеризується позитивно, а тому прийняв вмотивоване рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, застосувавши вимоги ст.. 75 КК України.
Кримінальну справу перевірено в межах принесеної апеляції.
Виходячи з вищенаведеного та керуючись ст. ст. 365 - 366 КПК України, колегія суддів
Апеляцію прокурора задовольнити частково; вирок Слов'янського міськрайонного суду Донецької області від 26 вересня 2012 року стосовно ОСОБА_3 - змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на кваліфікуючи ознаки повторність та збут особливо небезпечної психотропної речовини.
В решті частини вирок суду залишити без зміни.
Судді: