79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
29.01.13 Справа № 6/102-1904
Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого-судді Юрченка Я.О.
суддів: Матущака О.І.
Данко Л.С.
розглянувши апеляційну скаргу ТОВ Фірма «Гілея» ЛТД, м.Тернопіль б/н від
28.12.2012 року
на ухвалу господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012 року
за скаргою ТОВ «Форо», м.Тернопіль
на дії першого відділу ДВС Тернопільського МУЮ, м.Тернопіль
у справі № 6/102-1904
за позовом: ТОВ Фірма «Гілея» ЛТД, м.Тернопіль
до відповідача: ТОВ «Форо», м.Тернопіль
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору:
ТОВ «Дакон-Україна», м.Тернопіль
про гарантійне усунення недоліків у виконаній роботі по договору підряду
за участю представників:
від відділу ДВС: не з'явилися;
від позивача: Брик О.М. (представник, довіреність №1 від 23.09.2011 р.);
Зарічанська О.І. (директор, довідка з ЄДРПОУ АА №167020 від 08.02.2008 р.);
від відповідача: Дзюбинський О.М. (представник, довіреність від 02.01.2013 р.);
Вятчанінов В.М. (директор, довідка з ЄДРПОУ АА №168507 від 07.04.2009 р.);
від третьої особи: не з'явилися;
Ухвалою господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012 року (суддя Шумський І.П.) у справі №6/102-1904 призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. До закінчення проведення судової експертизи, розгляд скарги на дії ДВС у справі №6/102-1904 зупинено.
Позивач - ТОВ Фірма «Гілея» ЛТД не погоджуючись із винесеною ухвалою подала апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати в частині зупинення провадження по справі №6/102-1904. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги та покликаючись на ч.1 ст.41 ГПК України зазначає зокрема, що призначена судом експертиза, спрямована на дослідження документів, а саме: актів від 09.11.2010 року, від 12.11.2010 року, від 19.11.2010 року, від 30.11.2010 року, які не впливають на законність дій та рішень державного виконавця під час здійснення своїх обов'язків, оскільки зазначені документи ним не складались. При цьому, зазначає, що питання, поставлені на вирішення експерта, не пов'язані із виконавчим провадженням та не стосуються предмету спору, а наявні у справі матеріали виконавчого провадження та процесуальні документи, складені державним виконавцем під час виконавчого провадження, дають можливість повно та об'єктивно оцінити законність дій державного виконавця. Відтак вважає, що підстави для зупинення провадження у даній справі відсутні.
Відповідач - ТОВ «Форо», не погоджуючись із доводами апеляційної скарги, у запереченнях на апеляційну скаргу (вих.3 від 28.01.2013 року) зазначає, що згідно із статтею 79 ГПК України місцевий господарський суд вправі зупинити провадження у справі, зокрема, у випадку призначення судової експертизи. Крім того вказує, що ГПК України не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи. А тому, враховуючи те, що провадження у даній справі зупинено у відповідності до ст.79 ГПК України, вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Третя особа та відділ ДВС правом наданим ст.96 ГПК України не скористалися, відзиву на апеляційну скаргу не подали.
Третя особа та відділ ДВС явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили, причини неявки суду не повідомили, хоча належним чином повідомлялись про час і місце розгляду апеляційної скарги, тому колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності їх уповноважених представників за наявними у справі матеріалами.
Представники сторін в судовому засіданні підтримали доводи та заперечення, викладені в апеляційній скарзі та відповідно запереченнях на неї.
Розглянувши апеляційну скаргу та заперечення на неї, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, а ухвалу господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012 року у справі № 6/102-1904 - скасувати, виходячи з наступного.
Дослідивши матеріали справи, колегією суддів встановлено наступне.
14.10.2009 року ТОВ Фірма «Гілея» ЛТД звернулось із позовом в господарський суд Тернопільської області до ТОВ «Форо» про гарантійне усунення недоліків у виконаній роботі по договору підряду.
Рішенням господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010 року у справі №6/102-1904 позов задоволено частково, зобов'язано ТзОВ «Форо» за власний кошт та власними силами до 01.07.2010 року усунути недоліки у виконаній на користь ТзОВ фірми «Гілея» ЛТД роботі за укладеним між ними договором №15/10 від 07.10.2008 року. В задоволенні решти вимог відмовлено.
Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 27.09.2010 року у справі №6/102-1904 вищевказане рішення залишено без змін.
08.11.2010 року господарським судом Тернопільської області видано наказ про примусове виконання рішення господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010 року у справі №6/102-1904.
29.12.2010 року, на підставі заяви про примусове виконання, Першим відділом ДВС Тернопільського міського управління юстиції, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду Тернопільської області від 08.11.2010 року у справі №6/102-1904.
28.09.2012 року ТзОВ «Форо» звернулося до господарського суду Тернопільської області із скаргою на дії органів Державної виконавчої служби (за вих.№13 від 28.10.2012 р.).
17.12.2012 року на підставі заявленого ТзОВ «Форо» клопотання про призначення експертного дослідження, ухвалою господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012 року призначено у справі №6/102-1904 судову експертизу. До закінчення проведення судової експертизи, розгляд скарги на дії ДВС у справі №6/102-1904 зупинено.
Однак, колегія суддів вважає, що місцевий господарський при винесенні оскаржуваної ухвали порушив норми процесуального та матеріального права, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Відповідно до п.19 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23 березня 2012 року «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» ГПК не передбачено можливості оскарження ухвал про призначення судової експертизи. Водночас за приписами пункту 1 частини другої статті 79 названого Кодексу господарський суд має право зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи, а згідно з частиною п'ятою цієї ж статті ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено. Отже, у вирішенні питань, пов'язаних з оскарженням відповідних ухвал, господарським судам необхідно враховувати таке. Якщо апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується виключно ухвали про призначення судової експертизи у справі, така скарга з урахуванням вимог частини першої статті 106 та частини першої статті 11113 ГПК не може бути розглянута господарським судом. У разі коли апеляційна чи касаційна скарга за своїм змістом стосується ухвали про зупинення провадження у справі, вона може бути розглянута господарським судом у загальному порядку виключно з точки зору наявності чи відсутності передбаченої законом підстави для такого зупинення (згаданий пункт 1 частини другої статті 79 ГПК).
З матеріалів справи вбачається, що апелянт не погоджуючись із оскаржуваною ухвалою про від 17.12.2012 року у справі № 6/102-1904 саме в частині зупинення провадження з розгляду скарги на дії органів ДВС, подав апеляційну скаргу.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України господарський суд має право зупинити провадження у справі у випадку призначення судової експертизи, а згідно з частиною п'ятою цієї ж статті ухвалу про зупинення провадження може бути оскаржено. Отже, зупинення провадження у справі відповідно до наведеної статті можливе зокрема, у випадку призначення судової експертизи.
Відповідно до ч.1 ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Відтак, можливість призначення судом судової експертизи, обмежена стадією вирішення господарського спору.
Статтею 82 Господарського процесуального кодексу України передбачено, зокрема, що при вирішенні господарського спору по суті (задоволення позову, відмова в позові повністю або частково) господарський суд приймає рішення.
Рішенням господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010 року у справі №6/102-1904, залишеним без змін Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 27.09.2010 року, позов задоволено частково, зобов'язано ТзОВ «Форо» за власний кошт та власними силами до 01.07.2010 року усунути недоліки у виконаній на користь ТзОВ фірми «Гілея» роботі за укладеним між ними договором №15/10 від 07.10.2008 року. В задоволенні решти вимог відмовлено. На виконання вищевказаних судових рішень, 08.11.2010 року господарським судом Тернопільської області видано наказ про примусове виконання рішення господарського суду Тернопільської області від 22.01.2010 року у справі №6/102-1904.
Відповідно до ст. 115 Господарського процесуального кодексу України рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».
Таким чином, господарський спір між сторонами у даній справі вирішено, про що постановлено відповідне рішення, яке набрало законної сили та підлягає обов'язковому виконанню.
Відповідно до статті 116 Господарського процесуального кодексу України виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом. У зв'язку із цим, 29.12.2010 року, на підставі заяви про примусове виконання, Першим відділом ДВС Тернопільського міського управління юстиції, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання наказу господарського суду Тернопільської області від 08.11.2010 року у справі №6/102-1904.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що господарський суд Тернопільської області розглядаючи скаргу на дії органу ДВС, оскаржуваною ухвалою від 17.12.2012 року, призначив судову експертизу, на розгляд якої поставив наступні питання: чи виготовлені Акти обстеження даху 32 - квартирного житлового будинку з вбудованими адмінприміщеннями, що знаходиться за адресою: вул. М.Кривоноса, 2в, м.Тернопіль від 09.11.2010 року, від 12.11.2010 року, від 19.11.2010 року, 30.11.2010 року у день зазначений в їх тексті; яка відносна давність виконання Актів обстеження 32 - квартирного житлового будинку з вбудованими адмінприміщеннями, що знаходиться за адресою: вул. М.Кривоноса, 2в, м.Тернопіль від 09.11.2010 року, від 12.11.2010 року, від 19.11.2010 року, 30.11.2010 року.
Проте, акти з метою дослідження яких, місцевим господарським судом призначено судову експертизу, складені та підписані зокрема, представниками ТОВ фірма «Гілея» ЛТД без участі державного виконавця (а.с.154-157, т.2). Тобто, зазначені документи, не є документами, складеними державним виконавцем в ході примусового виконання рішення суду у даній справі, а відтак, на оцінку місцевим господарським судом дій або бездіяльності посадових осіб Державної виконавчої служби з примусового виконання рішення суду у даній справі не впливають, оскільки не містять обставин щодо дотримання державним виконавцем норм чинного законодавства при виконанні покладених на нього обов'язків під час вчинення виконавчих дій.
Згідно із п.9.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України №9 від 17.10.2012 року «Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України» у вирішенні питань, які виникають при розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність посадових осіб Державної виконавчої служби, до заяв учасників виконавчого провадження (заявників) мають застосовуватися положення ГПК, якими врегульовано аналогічні питання, зокрема, статей 2, 18, 21, 22, 26, 29, 31, 41, 42, 62, пунктів 1 - 3, 5, 6, 9 частини першої статті 63, статті 64, розділів XI, XII, XII1 ГПК тощо.
Із змісту наведеного положення постанови пленуму Вищого господарського суду України вбачається, що застосування приписів ст.41 ГПК України при розгляді скарг на рішення, дії або бездіяльність посадових осіб Державної виконавчої служби, та зокрема призначення судової експертизи документів, може мати місце лише у випадку необхідності встановлення та/або спростовування факту порушення саме державним виконавцем норм чинного законодавства при складанні та/або виготовленні документів виконавчого провадження. Тому, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом порушено приписи ст.41 ГПК України щодо можливості призначення судом судової експертизи, що призвело до прийняття неправильного рішення.
Більше того, відповідно до ч.1 ст.11 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про виконавче провадження» сторони виконавчого провадження мають право ознайомлюватися з матеріалами виконавчого провадження, робити з них виписки, знімати копії, заявляти відводи у випадках, передбачених цим Законом, оскаржувати рішення, дії або бездіяльність державного виконавця з питань виконавчого провадження у порядку, встановленому цим Законом, подавати додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь у провадженні виконавчих дій, давати усні та письмові пояснення, висловлювати свої доводи та міркування з усіх питань, що виникають у ході виконавчого провадження, у тому числі під час проведення експертизи, заперечувати проти клопотань, доводів та міркувань інших учасників виконавчого провадження та користуватися іншими правами, наданими законом.
Статтею 13 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, зокрема, що для з'ясування та роз'яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, державний виконавець з власної ініціативи або за заявою сторін призначає своєю постановою експерта або спеціаліста (у разі необхідності - кількох експертів або спеціалістів), а для оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання.
Отже, нормами чинного законодавства передбачено, зокрема, право учасників виконавчого провадження заявляти відповідні клопотання, а також право державного виконавця, в тому числі за відсутності поданого учасниками виконавчого провадження клопотання, з власної ініціативи призначати своєю постановою експерта або спеціаліста для з'ясування та роз'яснення питань, що виникають під час здійснення виконавчого провадження і потребують спеціальних знань, що також не взято до уваги місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваної ухвали.
За таких обставин, враховуючи порушення місцевим господарським судом норм процесуального законодавства стосовно порядку призначення судової експертизи, що відповідно виключає наявність підстав відповідно до ст.79 Господарського процесуального кодексу України для зупинення провадження у даній справі, колегія суддів вважає, що ухвала господарського суду Тернопільської області від 17.12.2012 року у справі № 6/102-1904 підлягає скасуванню, а справа - передачі на розгляд місцевого господарського суду.
Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір в розмірі 536,50 грн., сплачений скаржником згідно із платіжним дорученням №31 від 26.12.2012 року, слід стягнути із Товариства з обмеженою відповідльністю «Форо» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Гілея» ЛТД.
Керуючись ст. ст. 49, 91, 99, 101, 103, 104, 105, 106, 1212 Господарського процесуального кодексу України, Львівський апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу ТОВ Фірма «Гілея» ЛТД, м.Тернопіль б/н від 28.12.2012 року задоволити.
2. Ухвалу господарського суду Тернопільської від 17.12.2012 року скасувати, а матеріали справи передати на розгляд господарського суду Тернопільської області.
3. Стягнути із Товариства з обмеженою відповідльністю «Форо» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма «Гілея» ЛТД 536,50 грн. судового збору за розгляд справи в апеляційному порядку.
4. Доручити місцевому господарському суду видати відповідний наказ.
5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.
Повний текст постанови виготовлено 05.02.2013 року
Головуючий-суддя Юрченко Я.О.
Суддя Матущак О.І.
Суддя Данко Л.С.