Іменем України
Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді Семопядного В.О.
суддів Сербіна В.В., Піскун О.П.
з участю прокурора Кальника О.М.
засудженого ОСОБА_1
розглянула 24 січня 2013 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровську від 02 листопада 2012 року.
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, українець, громадянин України, який має середню освіту, непрацюючий, неодружений, раніше не судимий,
засуджений: за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 2 ст. 68 КК України до 5 років позбавленням волі з конфіскацією майна, наркотичних засобів, які були предметом злочину; ч. 5 ст.27 ч.1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, наркотичний засобів, які були предметом злочину.
Як вбачається з вироку суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за скоєння злочинів за наступних обставин.
Наприкінці вересня 2009 року громадянин України ОСОБА_1, знаходячись в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, поблизу свого місця проживання виявив та зірвав 15 кущів рослини коноплі, які переніс за місцем свого
провадження № 11/774/166/2013р. головуючий в суді 1 інстанції Ходасевич О.В.
категорія ч. 2 ст. 305 КК України доповідач суддя II інстанції Семопядний В.О
проживання за адресою: АДРЕСА_1, де незаконно виготовив шляхом висушування рослини та його перетирання без мети збуту особливо небезпечну наркотичну речовину каннабіс (маріхуана висушена) загальною вагою 402, 89 грама, та в подальшому незаконно зберігав її за зазначеною адресою без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_1 продовжуючи свою злочинну діяльність в сфері незаконного
обігу наркотичних засобів та діючи повторно, на початку лютого 2010 року, знаходячись в Тернівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечну наркотичну речовину - смолу
каннабісу (гашиш) загальною вагою 47,581 г, яку, незаконно зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1, де потім незаконно її зберігав без мети збуту.
Зазначені наркотичні речовини ОСОБА_1 незаконно зберігав у себе дома для особистого вживання без мети збуту, до середини лютого 2010 року.
13 лютого 2010 року ОСОБА_1, знаходячись за місцем свого проживання, розфасував особи небезпечні наркотичні засоби канннабіс (маріхуана висушена) загальною вагою 402,89 грам та смолу канабісу (гашиш) загальною вагою 47,581 г в 7 поліетиленових пакетів та з метою їх маскування, упакував в трилітрову жерстяну банку із-під фарби сірого кольору з маркуванням «Мальва ПФ-115Д».
14 лютого 2010 року ОСОБА_1 за місцем свого проживання зазначену банку із-під фарби з наркотичними засобами загорнув в чорний поліетиленовий пакет та поклав пакет в чорну спортивну сумку, після чого, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечну наркотичну речовину каннабіс (маріхуана висушена) загальною вагою 402,89 г та смолу каннабіса (гашиш) загальною вагою 47, 581 г, на приміському електропотязі №6022 сполученням «Кривий Ріг-Дніпропетровськ»перевіз їх в Дніпропетровськ.
В той же день, приблизно о 16 годині 00 хвилин, в районі залізничного вокзалу м.Дніпропетровська невстановлена слідством особа запропонувала ОСОБА_1 поїхати на заробітки в Російську Федерацію на будівництво дачних котеджей, на що останній погодився. При цьому ОСОБА_1 повідомив невстановленій слідством особі про те, що він загубив свій паспорт громадянина України, у зв'язку з чим не може законно перетнути державний кордон України. Після цього ОСОБА_1, навмисно сприяючи підробці офіційного документу, в універмазі «Експрес», знаходячись в районі вокзалу, зробив свій фотознімок розміром 3х4 см для подальшого використання в підробці паспорта громадянина України, який потім передав невстановленій особі та домовився з останнім про зустріч на наступний день на вокзалі для отримання паспорта. Потім ОСОБА_1, незаконно зберігаючи при собі без мети збуту особливо небезпечні наркотичні речовини каннабіс (маріхуана висушена) загальною вагою 402,89 г та смолу канна біса (гашиш) загальною вагою 47,581 г, залишився ночувати в безкоштовній залі очікування залізничного вокзалу м. Дніпропетровська на пл. Петровського, 1 м. Дніпропетровська.
15 лютого 2010 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, на платформі залізничного вокзалу м. Дніпропетровська невстановлена слідством особа передала ОСОБА_1 проїзний документ серії РА № 319169 та завідомо підроблений паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, який він пред'явив провіднику вагону №6 потягу №16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва»ОСОБА_4, здійснив посадку в потяг №16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва». При цьому ОСОБА_1 про наявність у нього серед особистих речей в спортивній сумці, прихованих від митного контролю та замаскованих в жерстяній трилітровій банці із-під фарби сірого кольору, яка завернута в чорний поліетиленовий пакет, особливо небезпечних наркотичних засобів - каннабіса (маріхуана висушена) загальною вагою 402, 89 г та смоли каннабісу (гашиш) загальною вагою 47,581 г, які він незаконно виготовив, придбав, зберігав та перевозив без мети збуту, а також виготовив для контрабандного переміщення із України в Російську Федерацію, нікому не повідомив, бажаючи довести свої злочинні наміри до кінця та навмисно створив умови для переміщення даного наркотичного засобу через митний кордон України контрабандним шляхом.
О 14 годині 20 хвилин 15 лютого 2010 року в вагоні №6 пасажирського потягу №16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва», на ділянці перегону між ст. Дніпропетровськ та ст. Новомосковськ співробітниками правоохоронних органів був затриманий ОСОБА_1, який на вимогу співробітників міліції пред'явити документ, який посвідчує його особу, пред'явив завідомо підроблений паспорт громадянина України серії СА №878081 на ім'я ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, з переклеєною фотографією. В ході огляду в сумці була виявлена та вилучена жерстяна трилітрова банка із-під фарби сірого кольору, яка завернута в чорний поліетиленовий пакет, в якій містилось 6 пакетиків особливо небезпечної наркотичної речовини - каннабіса (маріхуана висушена) загальною вагою 402,89 г та 1 пакетик особливо-небезпечної наркотичної речовини-смоли каннабіса (гашиш) вагою 47,581 г.
Відповідно до висновку експерта №15.15 від 22.02.2010 року, речовини, вилучені у ОСОБА_1, є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабіс (маріхуана висушена) вагою 402,89 г та особливо небезпечним наркотичним засобом-смола каннабіса (гашиш) вагою 47,581 г.
Таким чином, ОСОБА_1, діючи навмисно, в кінці вересня 2009 року в Тернівському районі м.Кривого Рогу Дніпропетровської області виготовив, зберігав та перевозив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс (маріхуана висушена) загальною вагою 402,89 г, після чого в кінці лютого 2010 року в Тернівському районі м.Кривого Рогу Дніпропетровської області повторно придбав, зберігав та перевозив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб смолу каннабісу (гашиш) загальною вагою 47,581 г; після чого 13-15 лютого 2010 року, створив умови для скоєння злочину, в Кіровському районі м.Дніпропетровська скоїв приготування до переміщення у вагоні №6 пасажирського потягу №16 сполученням «Дніпропетровськ-Москва»через митний кордон України, в зоні діяльності Харківської митниці. В пункті перепустки «Казач'я Лопань», в Російську Федерацію з прихованням від митного контролю особливо небезпечних наркотичних засобів - каннабісу (маріхуана висушена) загальною вагою 402,89 г та смоли каннабісу (гашиш) загальною вагою 47, 581 г; при цьому підробив та використав завідомо підроблений паспорт громадянина України, виданого на ім'я ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженця м. Ніколаївськ- на -Амурі Хабаровського краю, виданого Енергодарським ГВ УМВС України в Запорізькій області.
В апеляціях:
-прокурор, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, в апеляції та доповненнях до неї, просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, порушенням судом кримінально-процесуального законодавства, та справу направити на новий судовий розгляд. Свої апеляційній вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд вирішуючи питання щодо зміни кваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 305 на ч. 1 ст. 14 ч. 1 ст. 305 КК України у зв'язку з тим, що відповідно до наказу МОЗ України №634, кількість особливо небезпечної речовини, яку перевозив ОСОБА_1 не відноситься до великого розміру, а тому відповідно до ст. 5 КК України, була виключена кваліфікуюча ознака «великий розмір», не врахував, що ч. 2 ст. 305 КК України також містить кваліфікуючу ознаку «особливо небезпечна наркотична речовина», однак в резолютивній частині вироку засудженому було призначено покарання за ч. 2 ст. 305 КК України;
-засуджений ОСОБА_1 не оспорюючи фактичний обставин справи, просить призначити йому більш м'яке покарання. Однак в обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений посилається на неправильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 305 КК України, вважає, що його дії повинні бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 305 КК України.
В доповненнях до апеляції засуджений просить скасувати вирок суду, а справу направити на досудове слідство, у зв'язку з тим, що при проведенні досудового слідства зі сторони працівників органу досудового слідства до нього були застосовані методи психологічного та фізичного впливу, не були допитані свідки, не проведена дактилоскопічна експертиза.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію держобвинувача, засудженого ОСОБА_1, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України (ред. 1960р) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи, керуючись законом. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінально-процесуального закону.
Згідно ч. 3 ст. 299 КПК України (ред. 1960р), суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.
Однак зазначені вимоги закону судом виконані не були.
Як вбачається з протоколу судового засідання, суд за клопотанням підсудного ОСОБА_1, про що не заперечували інші учасники судового процесу, визнав недоцільним дослідження всіх доказів по справі, обмежившись допитом підсудного (т.3 а.с. 19 зворот).
Разом з тим, як видно з вироку суду, суд виключив з кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 305 КК України кваліфікуючу ознаку «великий розмір», при цьому не дослідивши письмові докази, що стосуються зазначених обставин. Крім того, суд призначаючи покарання засудженому відповідно до вимог ст. 65 КК України, послався на дані, характеризуючи особу останнього (т. 3 а.с. 26), які також не були досліджені у судовому засіданні.
За вищезазначених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом при розгляді справи були істотно порушені вимоги кримінально-процесуального закону, у зв'язку з чим вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року) та п. 11 Розділу XI «Перехідних положень»КПК України, судова палата,
ухвалила:
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2012 року відносно ОСОБА_1, скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_1 залишити без змін -тримання під вартою строком до 24 березня 2013 року.
Судді:
В.О. Семопядний В.В. Сербін О.П. Піскун