Справа № 2а/0270/3614/12
Головуючий у 1-й інстанції: Вергелес А.В.
Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.
09 січня 2013 року
м. Вінниця
Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого-судді: Смілянця Е. С.
суддів: Полотнянка Ю.П. Сторчака В. Ю.
при секретарі: Копійчук О.В.
за участю представників сторін:
апелянта - ОСОБА_2
відповідача - Панасюк В.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2012 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання наказів недійсним, -
У жовтні 2012 року до Вінницького окружного адміністративного суду надійшла справа за адміністративним позовом ОСОБА_4 до командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про визнання наказів недійсними та зобов'язання вчинити дії, а саме скасування наказу від 02.03.2012 р. № 25-пм (по особовому складу) командувача Повітряних Сил Збройних Сил України та поновити його на військовій службі.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_4 посилався на протиправність оскаржуваного наказу з огляду на те, що він сумлінно виконував вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов'язки, дбайливо ставився до довіреного майна, уміло керував особовим складом.
Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 10.10.2012 року у задоволенні вказаного позову відмовив.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу з підстав невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим, апелянт просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Мотивуючи апеляційні вимоги скаржник зокрема зауважував на відсутності укладеного контракту, а відтак помилковості висновків суду першої інстанції, які ґрунтуються на факті систематичного невиконання ОСОБА_4 умов укладеного контракту. Крім того, апелянт наголошував, що дисциплінарні стягнення застосовані до нього, не набрали законної юридичної сили, оскільки були відповідним чином оскаржені, про що свідчать рапорти-скарги та додатки до них.
11.12.2012 року до суду на дійшли письмові заперечення відповідача, який посилається на безпідставність тверджень апелянта, окремо наголошуючи, що оскаржуваний наказ був прийнятий відповідно до вимог чинного законодавства, звільнення апелянта є правомірним, проведеним без порушення вимог чинного законодавства України, яке регламентує порядок проходження військової служби; позивач на час звільнення мав не зняті дисциплінарні стягнення; був попереджений про звільнення, однак недоліків в роботі ним усунено не було.
У судовому засіданні представник апелянта вимоги скарги підтримав у повному обсязі та посив суд їх задовольнити.
Представник відповідача проти тверджень апелянта заперечив та просив суд у їх задоволенні відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача та думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 198 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС) України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.
Як досліджено з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_4 з 13.06.2009 року проходив військову службу у в/ч А 1486, на посаді начальника відділення матеріального забезпечення - начальника складу 746 окремої радіолокаційної роти 133 радіотехнічного батальйону 138 радіотехнічної бригади повітряного командування "Центр".
13.06.2009 року з позивачем був укладений контракт про проходження військової служби громадянами України військової служби у Збройних Силах України, термін контракту - 5 років, набрав чинність з 13.06.2009 р.
Військову службу позивача припинено з 02.03.2012 р. у зв'язку з систематичним невиконанням військовослужбовцем умов контракту па підставі підпункту "и" ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (наказ № 25-пм від 02.03.2012 р.).
Судом першої інстанції також з'ясовано, що згідно з витягом з наказу командира військової частини А 1880 від 04.05.2011 р. № 142 за систематичне порушення військової дисципліни, внутрішнього порядку та розпорядку дня, незадовільні показники в бойовій підготовці позивачу оголошено дисциплінарне стягнення - "попередження про неповну службову відповідність".
Як свідчить витяг з протоколу № 15 засідання атестаційної комісії військової частини А 1880 від 08 грудня 2011 року, атестаційна комісія прийшла до висновку про те, що прапорщик ОСОБА_4, начальник відділення матеріального забезпечення - начальник складу в/ч А 1486 займаній посаді не відповідає. Доцільно звільнити в запас у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
В подальшому, наказами командира військової частини А 1564 від 19.01.2012 року та №11 від 31.01.2012 року № 22 позивачу оголошено дисциплінарне стягнення "сувора догана".
Згідно витягу з протоколу зборів Ради сержантів військової частини А 1564 № 14 від 10.02.2012 р., порядок денний: заслуховування та персональна оцінка сержантсько-старшинському складові підрозділів, в яких допущено зниження стану військової дисципліни; було постановлено: клопотати перед командиром в/ч А 1880 про розгляд питання про можливе переведення прапорщика ОСОБА_4 до іншого підрозділу.
Таким чином, як встановлено судом апеляційної інстанції та знайшло своє відображення у матеріалах справи, наказом № 25-пм від 02.03.2012 р. командувача Повітряних Сил Збройних Сил України відповідно до ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" прапорщика ОСОБА_4, начальника відділення матеріального забезпечення - начальника складу 746 окремої радіолокаційної роти 133 радіотехнічного батальйону 138 радіотехнічної бригади повітряного командування "Центр" звільнити у запас за пунктом "и" (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
Суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови та відмовляючи у задоволенні адміністративного позову виходив з того, що під час прийняття оскарженого наказу відповідач діяв відповідно до приписів чинного законодавства, а отже вказаний наказ є правомірним, та як наслідок, ОСОБА_4 не підлягає поновленню на службі.
В свою чергу, правова позиція апелянта ґрунтується на фіктивності укладеного між ним та відповідачем контракту, при цьому, на думку останнього, жодних контрактів, які стосуються проходження скаржником військової служби взагалі укладено не було.
Проте до зазначених тверджень апелянта, колегія суддів ставиться критично, з огляду на наступне.
У відповідності до положень ст. 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Пунктом 15 вказаного Положення передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Згідно з п. 34 зазначеного Положення контракт припиняється (розривається), зокрема, у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового розірвання контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).
У розрізі наведених правових положень, колегія суддів звертає увагу апелянта, що останній, як військовослужбовець, який проходить кадрову військову службу у будь-якому випадку був зобов'язаний був укласти контракт щодо проходження військової служби, який сам по собі є необхідної передумовою її проходження, відтак посилання апелянта на його відсутність виключає саму можливість проходження військової служби ОСОБА_4
Згідно з п. 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладеного з ОСОБА_4 13.06.2009 р., останній ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби добровільно бере на себе зобов'язання: проходити військову службу у Збройних Силах України протягом строку Контракту відповідно до вимог, визначених законодавством, що регулює порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників); дорожити бойовою славою Збройних Сил України, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; знати та сумлінно виконувати службові обов'язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту, а також особливі обов'язки, визначені статутами Збройних Сил України; добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати підпорядкованим особовим складом, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку і майстерність, досягати позитивних результатів з бойової, мобілізаційної та фізичної підготовки; суворо зберігати державну таємницю; знати і неухильно додержуватися прийнятих Україною норм міжнародного гуманітарного права; подавати про себе та членів своєї сім'ї інформацію, необхідну для проходження військової служби та соціального захисту.
Всупереч твердженням апелянта, матеріали справи свідчать, що останнім систематично порушувалися та неналежно виконувалися службові обов'язки, що підтверджується наказом командира військової частини А 1880 від 04.05.2011 р. № 142, витягом протоколу № 15 засідання атестаційної комісії військової частини А 1880 від 08 грудня 2011 року, наказами командира військової частини А 1564 від 19.01.2012 р. № 11, від 31.01.2012 р. № 22, витягом з протоколу зборів Ради сержантів військової частини А 1564 № 14 від 10.02.2012 року.
Водночас, судова колегія зауважує, що сам факт систематичного притягнення ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності вказаними наказами, апелянтом не спростований, а отже є доведеним.
Крім цього, матеріали адміністративної справи містять копію особової картки ОСОБА_4, з якої вбачається, що до останнього в 2012 році було застосовано 7 дисциплінарних стягнень у вигляді "суворої догани", в 2011 році (за період з 29.03.2011 р. по 15.12.2011 р.) було застосовано 15 дисциплінарних стягнень, а саме: 7 "суворих доган", 6 "доган" та "попередження про неповну службову відповідність".
Положеннями ст.102 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України визначено, що попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право.
Якщо протягом року після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби. Подання відповідних документів здійснюється в установленому порядку.
Так, згідно з ч. 3 ст. 106 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо накладене на військовослужбовця дисциплінарне стягнення, крім попередження про неповну службову відповідність, після закінчення року не було знято і він не вчинив за цей час іншого правопорушення, за яке був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, у відповідній графі розділу "Стягнення" робиться запис про зняття стягнення у зв'язку із закінченням строку.
Згідно зі ст. 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Колегія суддів не бере до уваги посилання скаржника, що зазначені дисциплінарні стягнення оскаржені, а отже не набули законної сили, оскільки відповідні скарги-рапорти на які посилається апелянт в обгрунтування своєї правової позиції не мають жодного відношення безпосередньо до дисциплінарних стягнень застосовних до ОСОБА_4, відтак у суду відсутні підстави вважати останні знятими або нечинними.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч. 1, 3 ст.19 цього Закону військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до п. и) ч.6 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, поняття "умови контракту" є ширшими від поняття "військової дисципліни", а тому дотримання вимог військових статутів є складовою дотриманням умов контракту.
Крім того, оскільки значення терміну "систематичне невиконання умов контракту" в законодавстві не розкрито, то у розумінні спеціального законодавства з питань проходження військової служби система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.
Згідно з п.1 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року N 1053/2001, це Положення визначає порядок проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, їх права та обов'язки, порядок виконання цими особами військового обов'язку в запасі.
Відповідно до пп. "є" п.85 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про факт систематичного невиконання ОСОБА_4 умов укладеного контракту, підтвердженням чого є наявність систематичних дисциплінарних стягнень.
Отже, наведені в апеляційній скарзі доводи не викликають сумнівів щодо правильності висновків суду першої інстанції та застосування норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ч.1 ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду -без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Зважаючи на те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а постанову суду - без змін.
Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -
пеляційну скаргу ОСОБА_4 залишити без задоволення, а останову Вінницького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2012 року без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно ст 212 КАС України.
Ухвала суду складена в повному обсязі 14 січня 2013 року .
Головуючий Смілянець Е. С.
Судді Полотнянко Ю.П.
Сторчак В. Ю.