36000, м. Полтава, вул.Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua
25.12.2012 р. Справа №18/832/12
за позовом Приватного підприємства фірми "Лубникомунтранс", юрид. адреса: вул. Березова, 55, м. Лубни, Полтавська область, 37500; факт. адреса: вул. Миру,2, с.Чуднівці, Лубенський район, Полтавська область, 37544
до Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, адреса: вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача-Приватне підприємство "Засулля-Житлокомунсервіс", адреса: 37552, Полтавська обл., Лубенський район, с. Засулля, вул. Комсомольська,78
про скасування рішення адміністративної колегії
Суддя Солодюк О.В.
Представники:
від позивача: д-р Касьяненко І.Т, паспорт в протоколі
від відповідача: Цісовська М.С., дов. в протоколі
від третьої особи: д-р Воронцов І.А., паспорт в протоколі
Суть спору: Розглядається позовна заява про скасування рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011.
В судовому засіданні 25.12.2012 р. позивач просить визнати недійсним в судовому порядку вищезазначене рішення, посилаючись на порушення відповідачем норм матеріального та процесуального права.
Відповідач у відзиві на позовну заяву (вх. № 7553д від 06.06.12 р.) проти позову заперечує, посилаючись на те, що відповідно до статті 7, 17 Закону України "Про захист економічної конкуренції" територіальним відділенням було здійснено державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час проведення Відділом комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради (далі - Замовник) закупівлі послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги шляхом застосування процедури відкритих торгів (Оголошення у "Віснику закупівель" від 31.01.2011 року № 13 (459), номер оголошення - 13935) та виявлено у діях "Засулля-Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" ознаки порушення, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Державний контроль здійснювався шляхом надсилання вимог про надання інформації Відділу комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради та учасникам закупівлі ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля-Житлокомунсервіс". Аналізом документів, наданих Замовником зазначеної процедури закупівлі, встановлено, що під час підготовки тендерних пропозицій між ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" відбувся обмін інформацією щодо узгодження тендерних пропозицій.
Відповідач у відзиві також зазначає, що розпорядження адміністративної колегії територіального відділення від 20.12.11р. № 01/148-р було прийнято відповідно до пунктів 5,14, 21 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі по тексту - Правил) затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. № 5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за № 90/299 зі змінами та доповненнями, ст.ст.35, 36, 37 Закону Україні "Про захист економічної конкуренції" та статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
При цьому, як зазначає відповідач, територіальним відділенням під час розгляду справи не обмежувались права ППф "Лубникомунтранс" на участь в розгляді справи на всіх її етапах.
В ході розгляду справи листами від 28.12.11р. №92 та від 04.01.12р. №2 ППф "Лубникомунтранс" зверталось до територіального відділення щодо підстав розгляду справи, можливості ознайомитись з матеріалами справи та зупинення розгляду справи №01-01-50/143-2011, на що листами від 30.12.11р. №01/8446 та від 11.01.12р. №01/165 позивачу було надано вичерпну інформацію щодо підстав початку розгляду справи та можливості ознайомитись з матеріалами справи.
Тобто, на момент звернення ППф "Лубникомунтранс" стосовно надання доступу до документів, територіальним відділенням, відповідно до пункту 23 Правил, проводились дії, направлені на всебічне, повне й об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи.
Відповідач у відзиві зазначає, що згідно пункту 16 Правил, право на ознайомлення з матеріалів справи виникає з моменту одержання особами, які беруть участь у справі, подання АМК з попередніми висновками у справі.
За результатами збирання доказів у справі було складено подання з попередніми висновками, яке листом від 08.02.12р. №01/1099 було надіслане ППф "Лубникомунтранс".
З моменту направлення подання АМК, ППф "Лубникомунтранс" не зверталось до територіального відділення з клопотанням ознайомитись з матеріалами справи.
Таким чином, територіальним відділенням не було вчинено жодних дій, які б обмежували, визначені чинним законодавствам, права ППф "Лубникомунтранс".
Під час розслідування у справі № 01-01-50/143-2011, як зазначено у відзиві, підтвердилось узгодження поведінки ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" під час участі у відкритих торгах.
Справжність змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації, що міститься у тендерних пропозиціях. Зокрема, учасники торгів під час підготовки до тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення тендеру тендерна пропозиція, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.
Сукупність наведених вище фактів та схожість в оформленні тендерних пропозицій учасників, як зазначає відповідач, неможливо пояснити випадковим збігом обставин.
Тому, зазначені факти, у їх сукупності, свідчать про узгодженість дій ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля" Житлокомунсервіс" під час участі у процедурі закупівлі послуг "Послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послугам 016-97-90.00".
В доповненнях до відзиву (вх. № 10564д від 10.08.12 р.) відповідач зазначив, що на момент участі у закупівлі послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічних послуг у березні 2011 року, Крамаренко В.В., займаючи посаду юриста ПП "Засулля-Житлокомунсервіс"(тендерна пропозиція містить довіреність директора підприємства від 10.10.2010р.), в той же час представляв інтереси ППф "Лубникомунтранс" (за довіреністю від 08.01.2011 р.), що свідчить про узгоджену поведінку суб'єктів господарювання під час участі у зазначених торгах.
ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" є пов'язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". У розумінні абзацу дванадцятого вищезазначеної статті, пов 'язані особи є єдиним суб 'єктом господарювання, що усуває конкуренцію між ними.
Надання суб'єктами господарювання, як учасниками тендеру, пропозицій однакового зовнішнього вигляду та оформлення з однаковими граматичними та стилістичними помилками, а також одночасне (протягом одного дня) звернення до банківської установи чи податкової інспекції за отриманням необхідних довідок і фактичне їх отримання, як зазначає відповідач, вказує на узгодженість поведінки зазначених суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів.
В доповненнях до відзиву (вх. № 17184д від 21.12.12 р.) відповідач зазначив, що на момент подачі тендерної документації ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" не мало у власному розпорядженні ресурсів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов'язків, які покладались за договором у разі його перемоги в процедурі закупівлі.
При цьому, ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" здійснило розрахунок вартості складових послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги ДК 016-97 - 90.00, виходячи з ресурсів, наявність яких на момент участі у торгах не підтверджена учасником в ході проведеного дослідження.
В калькуляції ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" розрахунок вартості складових не містить розрахунку: заробітної плати, загальновиробничих витрат, коштів на покриття адміністративних витрат та прибутку, як вимагав Замовник у тендерній документації (Розділ 3 пункт 2 тендерної документації).
Зазначене, як зазначає відповідач, свідчить про формальний підхід ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" до участі у тендері.
Як повідомило ПП "Засулля-Житлокомунсервіс", за результатом проведення торгів до моменту фактичного виконання договору, в учасника було б достатньо часу для залучення у разі потреби додаткових ресурсів, укладення додаткових договорів тощо (лист ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" до територіального відділення від 13.12.11 №273-12).
Про те, ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" в тендерній пропозиції не повідомило Замовника про намір залучити, в разі його перемоги, субпідрядну організацію, що було передбачено пунктом 7 Розділу 3 Тендерної документації, а надав Довідку саме про наявність в достатній кількості механізмів, обладнанням, устаткування необхідних виконання (постачання) предмету закупівлі.
ППф "Лубникомунтранс" погоджувалось надати ПП "Засулля- Житлокомунсервіс" свої ресурси (лист до територіального відділення вх. № 01/1955 від 24.02.12 р.), чим було порушено принцип конкуренції.
Таким чином, як зазначає відповідач, договір на надання послуг за результатом проведеного тендеру був укладений Замовником з переможцем - ППф "Лубникомунтранс" не на конкурентних засадах. Узгодивши свою поведінку під час участі у тендері, учасники діяли не в межах чесних звичаїв, внаслідок чого конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору отримано ППф "Лубникомунтранс" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечує.
Представник третьої особи позовні вимоги підтримує, просить визнати рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011 недійсним.
В судових засіданнях оголошувались перерви: 18.12.12р. до 25.12.12р. до 11-45 год., 25.12.12р. до 15-00 год.
В судовому засіданні 25.12.12р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Повний текст рішення підписано та виготовлено відповідно до ст. 84 ГПК України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, третьої особи, суд встановив:
Розпорядженням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01/148-р від 20.12.2011 р. (а.с.37, том 2) розпочато розгляд справи за ознаками вчинення ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" порушення, передбаченого.1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічних послуг згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі № 13935, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" №13(459) від 31.01.11 р. Збирання та аналіз доказів у справі доручено Першому відділу досліджень і розслідувань.
Позивачем листами від 28.12.2011 р. за № 92 (а.с.38,том 2) та від 04.01.2012 р. за № 2 (а.с.40,том 2) відповідачу було надано заперечення щодо розпочатої справи № 01-01-50/143-2011 з проханням надати можливість ППф "Лубникомунтранс" ознайомитися з документами, наданих Замовником торгів Полтавському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України.
Листами від 30.12.2011 р. за №01/8446 (а.с. 39, том 2) та від 11.01.2012 р. за №01/165 (а.с. 41, том 2) відповідач повідомив позивача, що підстави щодо початку розгляду справи зазначені у розпорядженні про початок розгляду справи від 20.12.11 р. № 01/148-р. Відповідачем у відповідності до ст. 23 Правил проводяться дії, направлені на всебічне, повне й об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, зокрема, збір та аналіз доказів у справі, і згідно п. 16 Правил право на ознайомлення з матеріалами справи виникає з моменту одержання особами, які беруть участь у справі, подання АМКУ з попередніми висновками у справі.
08.02.2012 р. листом за № 01/1099 (а.с. 46, том 2) відповідачем на адресу позивача було направлено подання від 07.02.2012 р. № 01/55-ПВ з попередніми висновками у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс"(а.с. 47-51, том 2).
ППф "Лубникомунтранс" заперечував узгодженість дій з ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та спотворення результатів торгів (лист б/н, отриманий відповідачем 24.02.2012 р., вх № 01/1955, а.с. 52-55, том 2) та просив перенести розгляд справи на іншу дату.
За клопотанням позивача розгляд справи № 01-01-50/143-2011 було перенесено з 28.02.2012 р. на 03 березня 2012 року (а.с. 57, том.2).
Рішенням Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 01/29-рш від 03 березня 2012 року по справі № 01-01-50/143-2011 (а.с. 63-69, том 2) визнано, що ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс", узгодивши свою конкурентну поведінку під час участі в процедурі закупівлі «Послуг з видалення, знищення, санітарного оброблення відходів та аналогічні послуги ДК 016-97-90.00», замовником якої був Відділ комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради Полтавської області у березні 2011 року, вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (тендеру).
За вищезазначене порушення накладено штрафи у розмірі:
- на ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" - 68 000, 00 грн.
- на ППф "Лубникомунтранс" - 68 000,00 грн.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням позивач звернувся з даним позовом до суду.
В позовній заяві ППф "Лубникомунтранс" зазначає, що в матеріалах справи немає жодних відомостей, які б свідчили про порушення конкурентного законодавства фірмою "Лубникомунтранс".
Відповідач, як зазначає позивач, порушив справу за відсутності належних підстав для початку розгляду. При цьому, всупереч ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивачу протиправно двічі було відмовлено в отримані інформації та наданні доступу до документів, які стали підставою для порушення справи.
За відсутності будь-яких доказів ППф "Лубникомунтранс" звинувачене у вчинені антиконкурентних узгоджених дій, в той час як обидва учасника процедури закупівлі діяли одноосібно та індивідуально.
Інформація про те, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій узгодили суми пропозицій, спільно чи узгоджено готували такі пропозиції, не має законного підґрунтя та не підтверджується тим обсягом доказів, що зазначений в рішенні №01/29-рш по справі №01-01-50/143-2011.
Позивач зазначає, що Полтавським тервідділенням Антимонопольного Комітету України в рішенні від 03 березня 2012 року не наведено доказів жодної змови, що існувала чи могла існувати між окремими суб'єктами господарювання - юридичними особами під час участі в тендері на закупівлю послуг.
Адмінколегія, як зазначено в позові, здійснила необ'єктивний розгляд справи, не реалізувавши право сторін на захист, не задовольнивши обґрунтовані клопотання сторін про ознайомлення їх з усім обсягом звинувачувального матеріалу, не надавши встановленого законодавством терміну сторонам для вступу в справу, проігнорувавши усі клопотання сторін прийняла передчасне, необгрунтоване рішення, що суперечить ст. 61 Конституції України.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи, дослідивши та оцінивши додані докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначає, що узгодження поведінки ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" під час участі у відкритих торгах підтверджується, зокрема:
- учасники є пов"язаними особами у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- документи ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" підписані в. о. директора ППф "Лубникомунтранс" Бойко О.М., яка за штатним розписом обіймала посаду головного бухгалтера ПП "Засулля-Житлокомунсервіс";
- схожість в оформленні пропозицій та однакова форма (оформлення) деяких документів, де воно не вимагалось тендерною документацією;
- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що контролюються Лубенською ОДПІ, зареєстровані та видані в один день - 28.02.11р. за номерами 1869/10/24-028 та 1870/10/24-028. До того ж, листи, подані учасниками до Лубенської ОДПІ про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету, також мають нехарактерні схожості в їх оформленні, змісті тексту;
- схожість не лише шаблонної частини документів, але й інформації, яка стосується безпосередньо зазначеної процедури закупівлі (помилка ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" у зазначенні прописом вартості пропозиції, яка співпадає з ціною ППф "Лубникомунтранс"; вартість пропозиції конкурсних торгів учасників однаково у середині речення в дужках вказана прописом з великої букви; однакова форма викладення строку виконання послуг "березень-грудень 2011 року", в той час як у формі "Пропозиція конкурсних торгів" Замовником передбачалось вказати кількість днів; подання у складі тендерних пропозицій учасниками прошитих статутів, хоча Замовник цього не вимагав).
- формальний підхід ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" до участі у тендері, внаслідок чого конкуренцію між учасниками було усунуто, а право на укладення договору отримано ППф "Лубникомунтранс" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.
В рішенні відповідач також зазначив, що тендерні пропозиції учасниками були подані одночасно 02.03.2011 р. :
- ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" о 12.58 год.
- ППф "Лубникомунтранс" о 12.59 год.
Згідно установчих документів підприємств, ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" є приватним підприємством, а ППф "Лубникомунтранс" є «приватне підприємство-фірма». В той же час тендерні пропозиції ПП "Засулля-Житлокомунсервіс», що надавались до Замовника, надана на бланку, де в назві підприємства зазначено «Приватне підприємство фірма "Засулля-Житлокомунсервіс".
Листи, подані учасниками до Лубенської ОДПІ про видачу довідки про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету також мають нехарактерні схожості в їх оформленні, змісту тексту:
- учасники однаково оформили заглавну частину: «Лубенській ОДПІ» та розмістили текст листа;
- на обох листах від руки схожим почерком дописано «для пред'явлення у відділ комунального господарства Лубенської міської ради».;
- Лист ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" без підпису та печатки, надруковано «директор Касьяненко О.І.», в той час, як відповідно до наказу підприємства, з 15.02.11 р. по 11.03.11 р. Касьяненко О.І. знаходився у відпустці;
- Листи учасників зареєстровані в Лубенській ОДПІ в один день - 28.02.11 р. за № 2088/ю та № 2089/ю;
- Відповідно до наданих Лубенською ОДПІ документів, зокрема, копій довідок про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов'язкових платежів), що видавались учасникам для участі у процедурі закупівлі за державні кошти, зазначені довідки були отримані 28.02.11 р. посадовими особами учасників: директором ППф "Лубникомунтранс" Касьяненко І.Т. та директором ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" Касьяненко О.І., який у період з 15.02.11 р. по 11.03.11 р. знаходився у відпустці.
В рішенні відповідач зазначив про формальний підхід ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" до участі у тендері, а також зазначив, що ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" являються пов'язаними особами, оскільки відповідно до статуту ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" засновником підприємства є Касьяненко Валентина Іванівна, а відповідно до статуту ППф "Лубникомунтранс" засновником та власником приватного підприємства є Касьяненко Іван Трохимович, які згідно листа Вищебулатецької сільської ради від 15.03.11 р. № 02-26/255 є подружжям, зареєстровані та проживають в с. Чуднівці, вул. Миру, 2 Лубенського району Полтавської області.
На момент проведення тендеру керівником ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" був Касьяненко Олександр Іванович. Керівником ППф "Лубникомунтранс" - Касьяненко Іван Трохимович.
За інформацією ППф "Лубникомунтранс" (лист вх. № 01/7132 від 28.11.11 р.) та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" (лист № 273-12/4 від 13.12.11 р.) Касьяненко Олександр Іванович є сином Касьяненко Івана Трохимовича.
В рішенні також зазначено, що розкриття пропозицій конкурсних тогів відбулося 02.03.2011 р. о 14.00 год. Згідно протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів від учасників процедури закупівлі були присутні лише представники ППф "Лубникомунтранс", а саме:
- директор ППф "Лубникомунтранс" Касьяненко Іван Трохимович;
- юрист ППф "Лубникомунтранс" Крамаренко Віталій Володимирович.
Відповідно до наданої інформації підприємствами, Крамаренко Віталій Володимирович займає посаду юриста ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" з 01.07.2009 року по даний час.
Тендерна пропозиція ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" містить довіреність директора підприємства Касьяненка Олександра Івановича від 10.10.2010 р., що підтверджує повноваження юриста підприємства Крамаренко Віталія Володимировича.
Крім того, відповідач в рішенні зазначив, що ПП "Засулля - Житлокомунсервіс", ППф "Лубникомунтранс" та ФОП Касьяненко І.Т. (з 01.07.2009 р. суміщає з підприємницькою діяльністю посаду директора ППф "Лубникомунтранс") мають рахунки в одній банківській установі - відділення № 412 АКБ «Укрсиббанк».
За інформацією Відділу комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради, ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" у 2009, 2010, та 2011 роках приймало участь у тендері за аналогічним предметом закупівлі і ніколи не вигравало.
Тому, зазначені факти, у їх сукупності, свідчать про узгодженість дій ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" під час участі у процедурі закупівлі послуг.
В рішенні зазначено, що згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення, чи обмеження конкуренції, визначаються антиконкурентними узгодженими діями. До таких узгоджених дій, зокрема, віднесено узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі, коли відповідні пропозиції їх учасників встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, а узгоджено.
Відповідно до п.8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо. При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Згідно зі ст.5 та ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які можуть здійснюватися шляхом укладення угод між суб'єктами господарювання, прийняття їхніми об'єднаннями рішень або іншої погодженої поведінки (дії чи бездіяльності). Оскільки відповідно до ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» схожі дії (бездіяльність) вважаються за певних умов різновидом антиконкурентних узгоджених дій, такі антиконкурентні узгоджені схожі дії є узгодженими діями в розумінні ст. 5 Закону і факт погодженості таких схожих дій має бути доведений.
Обов'язковою обставиною, яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких схожих дій між суб'єктами господарювання.
Відповідачем в даній справі не подано суду доказів, які б підтверджували факт домовленості позивача - ППф "Лубникомунтранс" з ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" щодо узгодженості дій на ринку, що був предметом дослідження Антимонопольного комітету.
Наслідком недоведення адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України факту узгодженості дій ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" є невірне застосування ст. 5, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Як вбачається з матеріалів справи, дії ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" не були схожими.
Щодо схожості пропозицій конкурсних торгів учасників ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс", суд зазначає, що твердження відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки формально однакове заповнення тендерної документації не є доказом узгодженості дій з іншими учасниками тендеру.
В судовому засіданні позивач пояснив, що йому не відомо, з яких причин на документах іншого учасника зазначено ППф "Лубникомунтранс". Можливо це помилка допущена цим учасником під час підготовки пропозицій. В той же час, для здійснення господарської діяльності ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" в минулих періодах, як зазначив позивач, надавалось приватне майно Касьненко В.І. та Касьяненко І.Т., зокрема, комп'ютерна техніка (системний блок), що використовувалась раніше для потреб ППф "Лубникомунтранс". При цьому, в різні періоди на приватному комп'ютері в с. Засулля набирались, як особисті документи власника чи директора ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" приватного характеру так і могли виготовлятись документи для потреб ППф "Лубникомунтранс". Використання одного системного блоку різними підприємствами в різні періоди часу, як зазначає позивач, не є свідченням змови чи порушенням конкурентного законодавства, так як на баланс ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" передавались зношені комп'ютери, що знаходились в розпорядженні попередника ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" і підприємство на початкових етапах своєї діяльності використовувало форми та шаблони збережених документів. Крім того, схожість змісту тендерної документації, як зазначив позивач, обумовлена специфікою діяльності підприємств та вимогами Замовника щодо надання певної інформації.
В судовому засіданні 29.11.2012 р. представник Відділу комунального господарства виконавчого комітету Лубенської міської ради, секретар тендерного комітету, головний спеціаліст відділу Якименко Є.О. (з'явився в порядку ст. 30 ГПК України) пояснив, що документацію конкурсних торгів було надано наступним підприємствам: Лубенське комунальне житлово-експлуатаційне управління, ППф "Лубникомунтранс", ПП "Засулля - Житлокомунсервіс". Отримано пропозицій конкурсних торгів від ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс". При розгляді та аналізі поданих учасниками пропозицій, комітетом конкурсних торгів відділу комунального господарства не встановлено обміну інформацією між учасниками. Пропозиції були подані в повному обсязі. Процедура закупівлі проведена згідно Закону України «Про здійснення держаних закупівель». Відомостей про те, що дії ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" призвели чи могли призвести до недопущення, обмеження чи усунення конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідному ринку, до тендерного комітету не надходило.
Крім того, Якименко Є.О. зазначив, що тендерна пропозиція ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" містила довіреність директора Касьяненка О.І., що підтверджувала повноваження юриста Крамаренка В.В. Тобто, організатором торгів було допущено помилку. Таким чином, від учасників процедури закупівлі були присутні:
- директор ППф "Лубникомунтранс" Касьяненко Іван Трохимович;
- юрист ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" Крамаренко Віталій Володимирович.
Результати конкурсних торгів, як зазначив Якименко Є.О., в судовому порядку не оскаржувались.
Щодо твердження відповідача про формальний підхід ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" до участі у тендері, Якименко Є.О. зазначив, що тендерним комітетом під час проведення відкритих торгів недоліків в оформленні пропозиції конкурсних торгів ПП "Засулля-Житлокомунсервіс" виявлено не було.
Також Якименко Є.О. пояснив, що на виконання договору, укладеному з переможцем конкурсних торгів, переможець торгів може укладати договори підряду з будь-яким суб'єктом господарювання, який має необхідні для цього ресурси та кадри.
В судовому засіданні 29.11.2012 р. представник Лубенської ОДПІ Єрченко О.В. (з'явився в порядку ст. 30 ГПК України) надав суду оригінали листів, поданих учасниками до Лубенської ОДПІ про видачу довідки про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету, з яких вбачається, що лист ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" містить дату, підпис директора Касьяненко О.І. та печатку підприємства.
Надпис на обох листах від руки схожим почерком «для пред'явлення у відділ комунального господарства Лубенської міської ради», як пояснив Єрченко О.В., міг зробити працівник Лубенської ОДПІ .
Інші посилання відповідача, як на докази узгодження дій учасників конкурсних торгів, суд до уваги не приймає, оскільки не розцінює їх, як належні та допустимі докази в підтвердження антиконкурентних узгоджених дій ППф "Лубникомунтранс" та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" в розумінні ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
З матеріалів справи вбачається, що Адміністративною колегією Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді справи про порушення позивачем та ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" не встановлено, яким чином поведінка ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" призвела чи могла призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або порушення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів на відповідних ринках і в чому полягають відповідні негативні наслідки.
Крім того, відповідачем при розгляді справи про порушення позивачем конкурентного законодавства не здійснювався аналіз ринку аналогічного товару, в тому числі, який би свідчив про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011 р. прийнято при неповному з'ясуванні усіх необхідних обставин.
Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач не довів факту схожості в діях ПП "Засулля - Житлокомунсервіс" та ППф "Лубникомунтранс" наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, призвести до спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, а відтак не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є підставою для визнання недійсним (скасування) такого рішення.
Згідно ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Згідно зі ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем виходячи з припущень, а не підтверджено фактами.
За таких обставин, вимога позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011 обґрунтована, підтверджена матеріалами справи і підлягає задоволенню.
Позивач в судовому засіданні не наполягає на відшкодуванні йому 1 073, 00 грн. - витрат по сплаті судового збору. Однак, відповідно до ст. 88 ГПК України він не позбавлений права звернутись з заявою до суду про винесення додаткового рішення за результатами розгляду даної вимоги.
На підставі матеріалів справи, керуючись ст. ст. 44, 49, 82-85 ГПК України, суд -
1. Позов задовольнити.
2.Визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 3 березня 2012 р. № 01/29-рш по справі № 01-01-50/143-2011.
Суддя О.В. Солодюк
Повний текст рішення виготовлено та підписано 3 січня 2012 року
Примітка: Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 ГПК України та може бути оскаржене в порядку, визначеному ст. 93 ГПК України