02.10.2012
Апеляційний суд міста Севастополя
Дело №11/2790/423/12 Председательствующий в 1-й инстанции: Галькевич Е.Д.
Категория: ч. 2 ст. 190 УК Украины Докладчик: Мудрова Е.Ю.
02 октября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Севастополя в составе:
председательствующего: Мудровой Е.Ю.,
судей: Батрака В.В., Юненко Н.А.,
с участием прокурора: Алтаевой Е.Б.,
адвоката: ОСОБА_1,
осужденного: ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в здании Апелляционного суда города Севастополя апелляцию государственного обвинителя Симак Ю.В. на приговор Нахимовского районного суда города Севастополя от 21 мая 2012 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Омск, Российской Федерации, гражданин Украины, имеющий высшее образование, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего сына - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, зарегистрированный и проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
признан виновным и осужден по ч. 1 ст. 364 УК Украины к 2-м (двум) годам ограничения свободы с лишением права занимать административно-хозяйственные и организационно-распорядительные должности в любых организациях, учреждениях, предприятиях, независимо от форм собственности, сроком на 1 (один) год и штрафом в размере 250 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан, что равно 4250 грн.; по ч. 2 ст. 190 УК Украины к 2-м (двум) годам лишения свободы.
На основании ст. ст. 70, 72 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно ОСОБА_2 определено наказание в виде 2-х (двух) лет лишения свободы с лишением права занимать административно-хозяйственные и организационно-распорядительные должности в любых организациях, учреждениях, предприятиях, независимо от форм собственности, сроком на 1 (один) год и штрафом в размере 250 необлагаемых налогом минимумов доходов граждан, что равно 4250 грн.
На основании п. "в" ч. 1 ст. 1, ст. 6 Закона Украины "Об амнистии в 2011 году" от 08 июля 2011 года, ОСОБА_2 освобожден от назначенного ему основного наказания по настоящему приговору.
Приговором постановлено взыскать с ОСОБА_2 в пользу НИЭКЦ при УМВД Украины в г. Севастополе в счет возмещения судебных издержек расходы на проведение экспертиз в размере 2953,76 грн.
Судом решен вопрос о вещественных доказательствах.
Согласно приговору суда первой инстанции ОСОБА_2 признан виновным и осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
Распоряжением Качинского поселкового головы № 88 от 22 ноября 2010 года ОСОБА_2 назначен на должность заместителя председателя исполкома Качинского поселкового Совета. В соответствии с этим распоряжением ОСОБА_2 с 25 ноября 2010 года присвоен 10 ранг 5 категория государственного служащего.
Согласно решению № 29 от 28 декабря 2010 года сессии шестого созыва Качинского поселкового Совета на ОСОБА_2 возложены полномочия председателя исполкома Качинского поселкового Совета, в то же время, ОСОБА_2 продолжил выполнять функциональные обязанности заместителя исполкома Качинского поселкового Совета.
Согласно функциональных обязанностей заместителя председателя исполкома Качинского поселкового Совета, утвержденных председателем исполкома Качинского поселкового Совета, ОСОБА_2, наряду с иными, выполняет следующие должностные обязанности: участвует в подготовке и проведении заседаний исполкома поссовета; проводит работу по реализации решений сессии поссовета и исполнительного комитета; заключает договора и осуществляет контроль за их выполнением; разрешает вопросы, касающиеся жилищно-коммунального хозяйства (водопроводы, канализация, теплотрассы, электроэнергия, вывоз мусора, содержание жилого фонда, улиц, дорог), ведение документов, связанных с этими вопросами (акты, протоколы, договора, списки, инвентарные ведомости, решения исполкомов всех уровней, нормативные документы); решает опросы озеленения, благоустройства, санитарного состояния населенных пунктов; осуществляет прием граждан по вопросам жилищно-коммунального хозяйства; исполняет обязанности председателя исполкома поссовета при его отсутствии.
Кроме того, ОСОБА_2 принимал участие в заседаниях исполкома Качинского поссовета по вопросам размещения объектов торговли и имел право подписи решений исполкома Качинского поселкового Совета.
Согласно ст. 25 Закона Украины "О государственной службе", заместитель председателя исполкома Качинского поселкового Совета ОСОБА_2 относится к пятой категории государственных служащих, в связи с чем, ОСОБА_2 является должностным лицом, занимающим ответственное положение.
Так, ОСОБА_2, являясь должностным лицом, наделенным полномочиями представителя власти, выполняющим организационно-распорядительные обязанности, действуя умышленно, с целью завладения денежными средствами путем обмана, злоупотребляя властью, вопреки интересам службы, завладел денежными средствами ОСОБА_4 при следующих обстоятельствах.
В начале марта 2011 года частный предприниматель ОСОБА_4 обратился в Качинский поселковый Совет, расположенный по ул. Нестерова, д. 5, в г. Севастополе, к заместителю исполкома Качинского поселкового Совета ОСОБА_2 с вопросом о согласовании размещения торгового места продуктов питания на территории Качинского поселкового Совета.
ОСОБА_2, будучи осведомленным о желании ОСОБА_4 разместить торговое место продуктов питания на территории Качинского поселкового Совета, решил использовать данные обстоятельства в личных корыстных целях для последующего завладения денежными средствами путем обмана, злоупотребления властью вопреки интересам службы.
При этом ОСОБА_2 ввел в заблуждение ОСОБА_4 по поводу имеющейся у него возможности согласования вопроса о размещении торгового места продуктов питания на территории Качинского поселкового Совета, не имея таковой в действительности, тем самым вызвав у ОСОБА_4 реальное ощущение выгоды для него передачи денежных средств в размере 5000 долларов США, что по официальному курсу НБУ на тот период времени составляло 39738,5 грн.
22 марта 2011 года, ОСОБА_4, будучи введенным в заблуждение ОСОБА_2, выполняя условия предварительной договоренности, находясь в автомобиле НОМЕР_1, возле бара "Алая Роза", расположенному по Качинскому шоссе в с. Орловка г. Севастополя, передал, а ОСОБА_2, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью завладения чужим имуществом путем обмана, являясь должностным лицом, злоупотребляя властью вопреки интересам службы, получил от частного предпринимателя ОСОБА_4 денежные средства в размере 1000 долларов США, что по официальному курсу НБУ на тот период времени составляло 7947,7 грн., из общей суммы денежных средств 5000 долларов США, что по официальному курсу НБУ на тот период времени составляло 39738,5 грн., тем самым завладев ими.
23 марта 2011 года исполнительным комитетом Качинского поселкового Совета было принято решение №3/5 от 23 марта 2011 года "О размещении объекта торговли на территории Качинского поселкового Совета" - о даче согласия ЧП ОСОБА_5 на торговлю продуктами питания в павильоне, расположенном в районе пляжа с. Орловка (возле ЧП "НЮМ") с 01 июня 2011 года по 01 сентября 2011 года.
После принятия вышеуказанного решения о даче согласия ЧП ОСОБА_4 на торговлю продуктами питания, 25 марта 2011 года, около 14 часов 30 минут, ОСОБА_4, будучи введенным в заблуждение ОСОБА_2, выполняя условия ранее достигнутой предварительной договоренности, находясь возле ресторана "Шайба", расположенного на трассе "Севастополь-Ялта" в г. Севастополе, получил от последнего копию решения №3/5 от 23 марта 2011 года "О размещении объекта торговли на территории Качинского поселкового Совета" - о даче согласия ЧП ОСОБА_4 на торговлю продуктами питания в павильоне, расположенном в районе пляжа с. Орловка (возле ЧП "НЮМ") с 01 июня 2011 года по 01 сентября 2011 года, после чего, будучи введенным в заблуждение, передал денежные средства в размере 4000 тысяч долларов США, что по официальному курсу НБУ на тот период времени составляло 31830,8 грн., из общей суммы денежных средств 5000 долларов США, что по официальному курсу НБУ на тот период времени составляло 39738,5 грн., а ОСОБА_2, действуя в продолжение своего единого преступного умысла, направленного на завладение чужим имуществом путем обмана, являясь должностным лицом, злоупотребляя властью вопреки интересам службы, завладел ими.
Органом досудебного следствия действия ОСОБА_2 были квалифицированы по ч. 2 ст. 368 УК Украины как получение должностным лицом, занимающим ответственное положение, в каком бы то ни было виде взятки за выполнение в интересах дающего взятку какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти либо служебного положения.
Суд первой инстанции квалифицировал действия ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 190 УК Украины как завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием (мошенничество), причинившее значительный ущерб потерпевшему, а также по ч. 1 ст. 364 УК Украины как злоупотребление властью, то есть умышленное, из корыстных побуждений использование служебным лицом власти вопреки интересам службы, причинившее значительный вред отдельным гражданам.
Государственный обвинитель Симак Ю.В. подал апелляцию, в которой просит отменить приговор суда первой инстанции, в связи с неправильным применением уголовного закона. Существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, односторонностью и неполнотой судебного следствия, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Апелляция мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно признал недопустимым доказательством по делу протокол об осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ОСОБА_2, фиксирующих применение визуального и слухового контроля по документированию преступной деятельности ОСОБА_2 и изобличающих его в получении взятки от гражданина ОСОБА_4 в размере 5000 долларов США (Т.1, л.д. 183-190).
В судебном заседании был допрошен оперуполномоченный УБОП УМВД Украины в г.Севастополе ОСОБА_8 и своими показаниями он уточнил дату составления указанного протокола, пояснив, что при составлении этого документа была допущена техническая ошибка. Вместо 2011 года, указан 2010 год. Фактическая дета составления протокола 23 марта 2011 года.
В ходе судебного следствия были обозрены материалы оперативно-следственных мероприятий: просмотрены и прослушаны видео и аудио материалы. ОСОБА_2 пояснил, что события отраженные в этих материалах имели место в действительности, проведены с его участием и имели место в 2011 году. Показания ОСОБА_2 подтверждаются материалами дела.
Апеллянт полагает, что опечатка в вышеуказанном протоколе не может свидетельствовать о существенном нарушении уголовно - процессуального закона. Кроме того, из приговора суда не усматривается, какие конкретно требования УПК Украины были нарушены и повлекли за собой недопустимость вышеуказанных документов в качестве доказательств по делу.
Суд пришел у неправильному выводу о недопустимости такого доказательства. Как протокол осмотра места происшествия, в ходе которого у ОСОБА_2 были обнаружены и изъяты помеченные денежные средства в сумме 4000 долларов США, полученные им в качестве взятки от ОСОБА_4 Суд указал на недопустимость этого документа в качестве доказательства по делу, поскольку в нем не указано время его составления, отсутствуют подписи понятых о разъяснении им прав и обязанностей.
Недостатки, указанные в приговоре были устранены в судебном заседании в ходе допроса понятых и просмотра видеозаписи осмотра, из которого усматривается, что это действие проводилось 25 марта 2011 года в период времени с 14 часов 40 минут до 17 часов 58 минут. Понятым разъяснены их права и обязанности.
Данные доказательства, в совокупности с иными доказательствами по делу: показаниями свидетелей, заключениями судебно-химической экспертизы и другими свидетельствуют о наличии в действиях ОСОБА_2 состава преступления, предусмотренного ст. 368 ч.2 УК Украины. В данном случае ОСОБА_2 действовал с использованием своего служебного положения, поскольку мог принять меры для положительного решения вопроса о размещении объекта торговли на территории Качинского поселкового Совета.
При назначении наказания. Суд первой инстанции должен был назначить ОСОБА_2 дополнительное наказание, предусмотренное ст.ст. 51, 52 УК Украины, в виде лишения ранга государственного служащего.
Допустив неправильную переквалификацию действий ОСОБА_2, суд неправильно разрешил вопрос и вещественных доказательствах по делу - денежных средствах в размере 4000 долларов США, которые как предмет взятки на основании п.4 ст. 81 УПК Украины должны быть переданы в доход государства.
Защитники осужденного ОСОБА_2 адвокаты ОСОБА_7. и ОСОБА_1 подали возражения на апелляцию государственного обвинителя. Просят апелляцию оставить без удовлетворения, приговор суда первой инстанции - без изменения, как законный и обоснованный.
Заслушав докладчика, прокурора, при апелляционном рассмотрении и в прениях по делу, поддержавшего поданную апелляцию, просившего приговор суда первой инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, ОСОБА_2, при апелляционном рассмотрении, в судебных прениях и в последнем слове, возражавшего против удовлетворения апелляции, просившего приговор суда оставить без изменения, как законный и обоснованный, защитника осужденного - адвоката ОСОБА_1, при апелляционном рассмотрении просившего приговор суда оставить без изменения, апелляцию прокурора без удовлетворения, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляции, коллегия судей находит её подлежащей частичному удовлетворению по следующим основаниям.
ОСОБА_2 было предъявлено обвинение по ст. 368 ч.2 УК Украины, в получении должностным лицом, занимающим ответственное положение в каком бы то ни было виде взятки за выполнение в интересах того, кто дает взятку, какого-либо действия с использованием предоставленной ему власти либо служебного положения (Т.1, л.д. 208 - 210).
Как усматривается из материалов уголовного дела, постанавливая приговор, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в ходе судебного разбирательства по делу нашло свое подтверждение то обстоятельство, что ОСОБА_2 получил от ОСОБА_4 деньги в сумме 4000 долларов США.
Одновременно с этим суд указал на то, что сам факт фиксации получения ОСОБА_2 денег и его показания об обстоятельствах их получения не являются безусловным доказательством преступных действий подсудимого во взяточничестве, так как не установлено, за какие конкретно действия, входящие в его должностные обязанности, он получил денежные средства, используя свое служебное положение.
По этим основаниям суд первой инстанции самостоятельно квалифицировал действия ОСОБА_2 по ч.2 ст. 190 УК Украины, как завладение чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием (мошенничество), причинившее значительный ущерб потерпевшему, по ч.1 ст. 364 УК Украины, как злоупотребление властью, то есть умышленное, из корыстных побуждений использование служенным лицом власти вопреки интересам службы, причинившее значительный вред отдельным гражданам.
Согласно ст. 275 УПК Украины, судебное разбирательство дела производится только в отношении подсудимых и только в пределах предъявленного им обвинения. В случае необходимости дополнить или изменить предъявленное обвинение либо возбудить уголовное дело по новому обвинению или в отношении новых лиц суд соблюдает правила, установленные в статьях 276, 277, 278 УПК Украины.
Эта норма закона судом не выполнена и суд постанавливая приговор, фактически самостоятельно сформулировал обвинение ОСОБА_2 в совершении умышленного, корыстного преступления, относящегося к преступлениям, объектом которых является охраняемые уголовным законом общественные отношения в то время, как обвинение ОСОБА_2 было предъявлено в совершении преступления в сфере служебной деятельности, общественная опасность которого состоит в причинении вреда отношениям, обеспечивающим нормальную деятельность государственного и общественного аппарата, а так же аппарата управления предприятий, учреждений и организаций.
При этом коллегия судей находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что в ходе досудебного следствия по делу не было установлено какие конкретно действия, входящие в должностные обязанности ОСОБА_2 были им совершены с целью получения взятки от ОСОБА_4
В соответствии с ч. 2 ст. 223 УПК Украины, в описательной части обвинительного заключения указываются не только обстоятельства дела, как они были установлены на досудебном следствии, а и место, время способы и мотивы преступления.
В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 8 от 24 октября 2003 года «О практике применения законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», суды обязаны требовать от органов досудебного следствия, что бы постановление о привлечении в качестве обвиняемого было конкретным по содержанию. В частности, в его описательной части указываются: преступление, в совершении которого обвиняется лицо, время, место и иные обстоятельства его совершения, насколько они известны следователю, статья уголовного закона, которой предусмотрена ответственность за это преступление.
Ни из обвинения, предъявленного ОСОБА_2, ни из обвинительного заключения не усматривается, что органом досудебного следствия был установлен способ совершения преступления, инкриминируемого ОСОБА_2, то есть не установлено какие конкретные действия совершил последний с целью получения взятки ( 208 -210).
Согласно ч.1 п.1 ст. 374 УПК Украины апелляционный суд отменяет приговор и возвращает дело на дополнительное расследование конкретных случаях, в том числе, если во время досудебного следствия были допущены такие существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые исключают возможность постановления приговора.
При таких обстоятельствах, учитывая, что формулировка обвинения не входит в компетенцию суда, прокурор при рассмотрении судом первой инстанции не предпринял мер к изменению обвинения, в порядке ст. 277 УПК Украины, приговор суда подлежит отмене, дело направлению прокурору г.Севастополя для производства дополнительного расследования.
В ходе дополнительного доследования следует провести проверку доводам ОСОБА_2, которые он высказал в свою защиту относительно отсутствия у него умысла на получение взятки, сформулировать и предъявить конкретное ему обвинение с учетом требований уголовно-процессуального закона Украины, при необходимости провести иные следственные действия.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366, 367, 370, 374 УПК Украины, коллегия судей,
Апелляцию государственного обвинителя Симак Ю.В. удовлетворить частично.
Приговор Нахимовского районного суда г.Севастополя от 21 мая 2012 года по уголовному делу по обвинению ОСОБА_2 по ст. 368 ч. 2 УК Украины - отменить.
Дело направить прокурору г.Севастополя для производства дополнительного расследования.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - подписка о невыезде.
Председательствующий подпись
Судьи подписи
Копия верна. Судья Апелляционного суда г.Севастополя Е.Ю.Мудрова