Справа № 1-кс-98/12
27 грудня 2012 року суддя Печерського районного суду м. Києва Царевич О.І. при секретарі Гуцинюку Я.І. за участю прокурора Уздемира У.Е., захисника скаржника адвоката ОСОБА_1, розглянувши справу за скаргою ОСОБА_2 на постанову Першого заступника Генерального прокурора України Кузьміна Р.Р. від 02.02.2011 про порушення кримінальної справи щодо заступника голови Садгірського районного суду міста Чернівці ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України,-
ОСОБА_2 звернувся до суду із скаргою на постанову Першого заступника Генерального прокурора України Кузьміна Р.Р. від 02.02.2011 про порушення кримінальної справи щодо заступника голови Садгірського районного суду міста Чернівці ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України. Просить скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена без належних на те приводів та достатніх підстав, передбачених ст.ст.94, 98 КПК України. В обґрунтування скарги скаржник посилається на те, що оскаржувана постанова винесена, за відсутності достатніх підстав та законних приводів до порушення кримінальної справи.
Безпосередньо посилається на незаконність такого приводу як заява ОСОБА_4 про злочин, у зв'язку з відсутністю зазначення дати її написання та дати її прийняття в правоохоронних органах. Окрім цього стверджує про наявність співробітництва між працівниками УДСБЕЗ та особою, за заявою якого порушено кримінальну справу ОСОБА_4, оскільки він неодноразово вже був заявником у справах про вимагання в нього хабара.
Також як на підстави для скасування оскаржуваної постанови скаржник посилається на відсутність законних підстав до порушення даної кримінальної справи, оскільки протокол огляду та прослуховування диктофону ОСОБА_4, протокол про застосування технічних засобів, наданої працівниками ДДСБЕЗ стенограми розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які фактично стали підставами для порушення кримінальної справи, не можуть слугувати підставами для порушення кримінальної справи, або містити фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність або відсутність ознак злочину, оскільки одержані незаконним шляхом в тому й числі протоколи про результати оперативно -технічних заходів від 28.01.2011, які не були легалізовані.
В судове засідання заявник за скаргою ОСОБА_2 не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся вчасно та належним чином. Судом, з урахуванням думки учасників судового розгляду, вимог ст. 236-8 КПК України (в редакції 1960 року), присутності в судовому засіданні захисника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_1, яка володіє матеріалами справи та наділена всіма необхідними повноваженнями, визнано можливим розгляд скарги у відсутність ОСОБА_2
Захисник адвокат ОСОБА_1 в судовому засіданні скаргу підтримала, посилаючись на викладені в ній доводи, зазначила, що дані, якими обґрунтовується оскаржувана постанова, отримані з незаконних джерел, а тому не можуть бути підставами для порушення кримінальної справи. Просила скаргу задовольнити, а оскаржувану постанову скасувати.
Особа, за заявою якої порушено кримінальну справу ОСОБА_4, в судове засідання з розгляду скарги не з'явився, про час, дату та місце проведення судового засідання повідомлявся шляхом направлення телеграм, причини неявки суду не відомі. Окрім цього, в матеріалах справи за скаргою міститься заява останнього про розгляд скарги у його відсутність з проханням не викликати його в судові засідання. Судом з урахуванням даної заяви, думки учасників судового розгляду, положень ст. 16-1 КПК України (в редакції 1960 року), вимог ст. 236-8 КПК України (в редакції 1960 року), визнано можливим розгляд скарги у відсутність особи, за заявою якої порушено кримінальну справу.
Прокурор в судовому засіданні доводи заявника не визнав, вважає, що скарга на постанову про порушення кримінальної справи є безпідставною, оскільки кримінальна справа порушена у відповідності з вимогами ст. ст. 94, 98 КПК України, за наявності достатніх на те приводів та підстав , які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України. Додатково суду зазначив, що незважаючи на наявні в матеріалах, які стали приводами і підставами для винесення оскаржуваної постанови суперечності, дані матеріали слід оцінювати в їх сукупності, а тому вважає наявними і достатніми підстави для порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 Таким чином вважає скаргу необґрунтованою та просить відмовити у її задоволенні.
Дослідивши матеріали, на підставі яких було порушено справу, заслухавши пояснення захисника особи, яка подала скаргу, думку прокурора, вивчивши матеріали скарги, надходжу до наступних висновків.
Постановою Першого заступника Генерального прокурора України Кузьміна Р.Р. від 02.02.2011 порушено кримінальну справу щодо заступника голови Садгірського районного суду міста Чернівці ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України /а.м. 1-3/.
Як вбачається з оскаржуваної постанови, приводом для порушення даної кримінальної справи стали матеріали перевірки за заявою ОСОБА_4 /а.м.10-13/ та окрім цього зазначено, що вчинення ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України підтверджується протоколом усної заяви ОСОБА_4 про злочин.
Згідно оскаржуваної постанови, підставами для порушення даної кримінальної справи були достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину в діях заступника голови Садгірського районного суду міста Чернівці ОСОБА_2, які містяться в протоколі огляду диктофону ОСОБА_4, протоколі огляду та вручення скетч - карток на бензин від 28.01.2011, протоколі про результати застосування технічних засобів, стенограмах розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, копії протоколу № 174008 про адміністративне правопорушення від 18.12.2010, копії постанови про накладення адміністративного стягнення від 18.01.2011. /а.м. 2-3/.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 30.01.03 за № 3-рп/2003 суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав, передбачених ст. ст. 94, 98 КПК України, для винесення таких постанов.
Відповідно до вимог ст.236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Статтею 94 КПК України встановлений вичерпний перелік приводів та підстав для порушення кримінальної справи. Відповідно до ст.98 цього Кодексу, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину), тобто кримінальна справа може бути порушена лише при наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються об'єктивні ознаки вчиненого злочину.
Об'єктивні ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, виходячи з кваліфікуючих його ознак згідно оскаржуваної постанови, полягають у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара дій з використанням наданої їй державою влади, поєднаного з вимаганням хабара.
Відповідно до ст. 95 КПК України заяви або повідомлення представників влади, громадськості чи окремих громадян про злочин можуть бути усними або письмовими .
Письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити його про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього розписку.
Як вбачається з досліджених судом матеріалів, які стали приводами та підставами для порушення даної кримінальної справи, органом, який порушував кримінальну справу особа, за заявою якої порушено кримінальну справу ОСОБА_4 не попереджався про завідомо неправдивий донос, та відповідна розписка у нього не відбиралась. /а.м.10-13/
Таким чином суд приходить до висновку про неналежність приводу до порушення даної кримінальної справи.
Окрім цього, вказана заява, не містить дати її написання, не містить дати її надходження до ДДСБЕЗ МВС України , не зареєстрована у відповідності до Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються, затвердженої Наказом МВС від 14.04.2004 за № 400, в журналі реєстрації заяв і повідомлень про злочини, що вчинені або готуються. Також всупереч вимогам п. 2.4 вказаної Інструкції До порушення кримінальної справи не було встановлено особу заявника та не попереджено останнього про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину і не відібрано в нього про таке попередження відповідний підпис.
Таким чином приходжу до висновку про незаконність вказаної заяви як приводу до порушення кримінальної справи та про незаконність джерел отримання даних, які в ній містяться.
З вказаних мотивів, судом не можуть бути оцінені як отримані із законних джерел дані, дані, які містяться які містяться в поясненнях ОСОБА_4 від 01.02.2011 /а.м. 31 -32/, /а.м.67-70/.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України „Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
З вказаних мотивів, даними, які отримані з незаконних джерел є дані, які містяться в протоколі огляду та прослуховування диктофону марки «Панасонік»від 28.01.2011 /а.м. 25-30/, оскільки як вбачається з матеріалів, які стали приводами та підставами до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2, вказаний диктофон є власним диктофоном особи, за заявою якого порушено кримінальну справу. Разом з цим, останній не уповноважувався на вчинення дій щодо збирання і фіксації даних відносно ОСОБА_2 Окрім цього, долучені до вказаного протоколу стенограми не містять даних щодо дат зафіксованих у них розмов. Також стенограма розмови про передачу 3000 грн. /а.м. 28/ містить позначки «Ф.- фігурант. З.- підсудний», що вказує на її складання після порушення кримінальної справи на стадії судового розгляду.
Окрім цього не можуть бути дані, які містяться в протоколах № 5/3-232т від 28.01.2011 про результати здійснення оперативно -технічного заходу /а.м.163-162/, оскільки відповідно до супровідного листа ДДСБЕЗ № 5/3-421 /а.м. 162/, вказані протоколи до ГПУ не направлялись, а 11.02.2011 були направлені одразу до прокуратури Чернівецької області, відповідно до визначеної підслідності даної кримінальної справи, а тому не були предметом дослідження при винесенні оскаржуваної постанови.
Інші матеріали, які надані органом досудового слідства на підтвердження законності винесення оскаржуваної постанови, датовані після порушення кримінальної справи, а тому не могли бути підставами для її порушення.
Достатність даних, що вказують на ознаки злочину, необхідно розглядати при застосуванні до їх характеру та об'єму. За своїм характером дані, що можуть бути визнані достатніми для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, якщо вони свідчать про певне кримінально каране діяння або бездіяльність. Недопустимо порушення кримінальної справи на підставі будь-яких припущень або даних, достовірність яких викликає сумнів чи неясності.
Використання даних, достовірність яких не з'ясована в ході перевірки в порядку ст. 97 КПК України і зміст яких поставлено в залежність від певних умов, для прийняття рішення про порушення кримінальної справи є недопустимим.
Одночасно слід звернути увагу, що Кримінально - процесуальним кодексом України (в редакції 1960 року) встановлено спеціальну норму, яка визначає вимоги до постанов про порушення кримінальної справи.
Так відповідно до ст. 98 КПК України (в редакції 1960 року) постанова про порушення кримінальної справи, повинна бути винесена уповноваженою на те особою, в постанові повинні бути вказано приводи та підстави до порушення кримінальної справи, статтю кримінального закону, номер справи та подальше її спрямування.
Як вбачається з оскаржуваної постанови, долученої до скарги, у ній не вказано номер кримінальної справи.
Таким чином на момент порушення даної кримінальної справи, особою яка виносила зазначену постанову порушено вимоги ст. 98 КПК України (в редакції 1960 року) щодо порядку порушення справи.
Виходячи з вищевикладеного, наданих матеріалів перевірки, приходжу до висновку, що належних приводів та відповідних, допустимих та достатніх даних, отриманих із законних джерел, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, в діях заступника голови Садгірського районного суду міста Чернівці ОСОБА_2 за викладених в постанові обставин при її винесенні не було, а тому і не було приводів та підстав для порушення кримінальної справи, в зв'язку з чим постанова Першого заступника Генерального прокурора України Кузьміна Р.Р. від 02.02.2011 про порушення кримінальної справи щодо заступника голови Садгірського районного суду міста Чернівці ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України підлягає скасуванню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.94, 98, ст.ст.236-7, 236-8 КПК України (в редакції 1960 року) , Рішенням Конституційного суду від 30.06.2009 №16-рп/2009, -
Скаргу ОСОБА_2 на постанову Першого заступника Генерального прокурора України Кузьміна Р.Р. від 02.02.2011 про порушення кримінальної справи щодо заступника голови Садгірського районного суду міста Чернівці ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України - задовольнити.
Постанову Першого заступника Генерального прокурора України Кузьміна Р.Р. від 02.02.2011 про порушення кримінальної справи щодо заступника голови Садгірського районного суду міста Чернівці ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України -скасувати.
На постанову судді може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом семи діб з дня її винесення через Печерський районний суд м. Києва.
Суддя О.І. Царевич