Справа № 11-348/12 провадження № 11/2590/348/2012 Головуючий у І інстанції Козак В.І.
Категорія - ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач Оседач М. М.
28 листопада 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіОседача М. М.
суддів - Борисенка І.П., Антипець В.М.
при секретарі - Батицькій О.П.
з участю прокурора - Герасименко Т.М.
виправданого - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 28 грудня 2011 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Прилуки Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, з базовою загально-середньою освітою, неодружений, непрацюючий, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий:
31 травня 1995 року Корюківським районним судом за ст.ст. 206 ч. 2, 17 ч. 2, 215-3 ч. 1, 140 ч. 1, 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі;
17 листопада 1997 року Менським районним судом за ст.ст. 101 ч. 3, 140 ч. 3, 4 КК України (в редакції 1960 року) до 8 років позбавлення волі;
8 квітня 2004 року Корюківським районним судом за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі;
12 серпня 2004 року Щорським районним судом за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70, 70 ч. 4 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі з заміною покарання на виправні роботи, не відбутий строк 1 рік 4 місяці 25 днів, з відрахуванням 20% заробітку, згідно постанови Уманського районного суду від 13 листопада 2007 року;
26 травня 2008 року Корюківським районним судом за ст.ст. 296 ч. 4, 187 ч. 1, 70, 71 КК України до 3 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на 9 місяців 28 днів, згідно постанови Коростенського районного суду Житомирської області від 28 грудня 2010 року;
9 серпня 2012 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі,
виправданий за ч. 2 ст. 185 КК України в зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину.
Органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачується в тому, 6 квітня 2011 року, близько 16 год. 35 хв., він, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, скориставшись відсутністю господаря ОСОБА_3, повторно таємно викрав велосипед марки "BOXTER", вартістю 408 грн., який останній залишив без нагляду біля паркану господарства ОСОБА_4, розташованого в АДРЕСА_2
Дії ОСОБА_2 органами досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.
Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_2 за відсутністю в його діях складу злочину, суд своє рішення мотивував тим, що покази потерпілого та свідків, які дані в судовому засіданні, а також досліджені матеріали кримінальної справи не доводять винність ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, визнавши ОСОБА_2 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, з призначенням покарання в межах санкції даної статті і остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України. В підтвердження доводів апеляції прокурор посилається на невідповідність вироку суду вимогам кримінального та кримінально-процесуального законодавства та встановленим фактичним обставинам скоєння злочину. Мотивує це тим, що при постановленні вироку залишено поза увагою дані, що характеризують особу підсудного, його взаємини з рядом свідків по справи, також не надано належної оцінки наявним по справі доказам вини підсудного, а зроблені висновки є вкрай однобічними та необ'єктивними. На думку апелянта, зокрема, на це вказує неврахування обізнаності ОСОБА_2 про місцезнаходження викраденого велосипеда.
Під час судового слідства, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого, який заперечував проти апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та дослідивши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню.
Виходячи з проведеного повного судового слідства, колегія суддів, -
6 квітня 2011 року, близько 16 год. 35 хв., ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, скориставшись відсутністю господаря ОСОБА_3, повторно таємно викрав велосипед марки "BOXTER", вартістю 408 грн., який останній залишив без нагляду біля паркану господарства ОСОБА_4, розташованого в АДРЕСА_2
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_2 вину у пред'явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що 6 квітня 2011 року він в післяобідній час разом з дочкою працював на присадибній ділянці, періодично вживаючи спиртні напої, при цьому він нікуди з двору не виходив, весь час був вдома. Потім приїхали працівники міліції, які безпідставно звинуватили його в крадіжці велосипеда, який належав ОСОБА_3
Незважаючи на такі показання підсудного та на невизнання ним вини в скоєнні інкримінованого злочину, його вина знайшла повне підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Так, потерпілий ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що 6 квітня 2011 року він приїхав на велосипеді до своєї матері на АДРЕСА_3, поставивши велосипед біля двору. Розмовляючи з матір'ю на ганку, він періодично дивився за велосипедом, хвіртка була відкрита, а неподалеку бачив ОСОБА_2, який курив біля хвіртки. Через деякий час помітив, що хвіртка зачинена і відсутній велосипед. Вибігши на вулицю він побачив підсудного, метрів за 50, який на велосипеді повертав на вул. Шевченка. Біля двору стояли сусідки, серед яких була і ОСОБА_6, яка повідомила, що на велосипеді поїхав саме ОСОБА_2 При подачі заяви про злочин він прямо вказував на ОСОБА_2, як на особу яка викрала його велосипед.
При цьому в суді апеляційної інстанції достовірно встановлено, що ніяких об'єктивних причин у потерпілого ОСОБА_3 обмовити ОСОБА_2 не було, про що фактично підтвердив у своїх поясненнях останній.
З огляду на незмінність та послідовність таких показань потерпілого на протязі всього часу досудового слідства та судового розгляду справи, колегія суддів бере їх до уваги та кладе їх в основу вироку в сукупності з наступними показаннями свідків та доказами по справі.
Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні підтвердила показання потерпілого та пояснила, що 6 квітня 2011 року, після обіду, до неї приїхав син ОСОБА_3. Поставивши велосипед біля двору, вони розмовляли на ганку, а син спостерігав за велосипедом, який через деякий час за словами сина пропав. Сусідка ОСОБА_6, яка стояла неподалік повідомила, що ОСОБА_2 поїхав на велосипеді.
Свідок ОСОБА_8, який працює інспектором дозвільної системи Щорського РВ УМВС, в судовому засіданні пояснив, що після повідомлення ОСОБА_3 про викрадення велосипеда, в його присутності ОСОБА_2 повідомив, що велосипед знаходиться у його брата. Приїхавши до двору ОСОБА_9, брата ОСОБА_2, побачив, що велосипед стояв біля воріт. Дані пояснення були надані ОСОБА_2 добровільно, без застосування будь-якого тиску.
Аналогічні показання в суді першої інстанції було надано і свідком ОСОБА_5
Із оголошених в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що 6 квітня 2011 року перебуваючи вдома почув гавкіт собаки, а вийшовши у двір, виявив під парканом велосипед, який відразу вивів на вулицю та поставив біля воріт. Приїхавши на мопеді до матері, взнав, що його брата - ОСОБА_2 забрали працівники міліції за підозрою у вчиненні крадіжки велосипеда( т.1, а.с. 44).
Згідно показань свідка ОСОБА_6, які надавалися нею на початковій стадії досудового слідства (а.с. 10, 22, т.1), вона 6 квітня 2011 року бачила як ОСОБА_3 залишив свого велосипеда біля паркана своєї матері та зайшов до господарства. Згодом ОСОБА_2 взяв велосипед потерпілого та поїхав на ньому в сторону вул. Шевченка. Потім на вулицю вибіг ОСОБА_3 та спитав, де подівся велосипед і вона повідомила, що ОСОБА_2 поїхав на ньому.
Не зважаючи на послідуючу зміну показів свідком ОСОБА_6 в суді першої інстанції про те, що вона лише після приїзду міліції побачила ОСОБА_2 і не говорила ОСОБА_3, що бачила підсудного з велосипедом, колегія суддів бере до уваги лише початкові показання ОСОБА_6, які узгоджуються з вище вказаними показаннями свідків та потерпілого і розцінює змінені показання, як намагання допомогти підсудному уникнути покарання.
Беззаперечним доказом вини ОСОБА_2, на думку колегії суддів, є добровільне повідомлення останнім місця знаходження викраденого велосипеда, про що могло бути відомим лише особі, яка скоїла крадіжку. Ставити під сумнів добровільність таких показань немає підстав, враховуючи, що свідок ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_3 в судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_2 добровільно були надані вказані свідчення.
До показань свідка ОСОБА_10, матері підсудного, про те, що її син не скоював крадіжки, оскільки перебував на присадибній ділянці з дочкою та нікуди за весь час не відлучався, слід відноситись критично та розцінити такі показання, як намагання допомогти уникнути кримінальної відповідальності ОСОБА_2, як близькій особі.
Колегією суддів ретельно перевірені твердження ОСОБА_2 про те, що свої показання про його причетність до вчиненого злочину він був вимушений дати через застосування працівниками міліції недозволених методів досудового слідства.
З огляду на наведене, прокуратурою Щорського району було проведене відповідні перевірки за такими заявами, як ОСОБА_2, так і його матері, про те такі факти не знайшли свого підтвердження в процесі таких перевірок, про що було винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо співробітників Щорського РВ УМВС і така постанови ніким не була оскаржена і є чинною в даний час.
За наведених обставин, колегія суддів знаходить доведеною вину підсудного ОСОБА_2 в таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно і його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 185 КК України.
Вирішуючи питання про вид та міру покарання засудженому ОСОБА_2, суд у відповідності з вимогами ст.65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, особу засудженого, який раніше судимий та вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, має посередні характеристики, обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, і вважає, що ОСОБА_2 необхідно обрати покарання у виді позбавлення волі, що є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Покарання ОСОБА_2 слід призначити з дотриманням вимог ст. 71 КК України, частково приєднавши не відбуту частину покарання за вироком Корюківського районного суду від 25 травня 2008 року.
Крім того, враховуючи, що під час розгляду справи було встановлено, що ОСОБА_2 засуджений Корюківським районним судом від 9 серпня 2012 року за злочин, який вчинений ним до постановлення цього вироку, остаточне покарання йому слід призначити керуючись вимогами п.4 ст. 70 КК України, поглинувши призначене за цим вироком покарання, покаранням, яке було призначене за вчинення більш тяжкого злочину.
Строк відбування покарання слід відраховувати з 9 серпня 2012 року, зарахувавши в строк відбування покарання перебування його під вартою: з 19 квітня 2011 року по 28 грудня 2011 року.
Запобіжний захід підсудному ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишити попередній - взяття під варту.
Судові витрати, пов'язані з проведенням по справі товарознавчої експертизи слід покласти на підсудного у порядку, визначеному діючим законодавством.
Речові докази по справі: велосипед марки "BOXTER" - залишити у власника - ОСОБА_3
Керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України 1960 року, колегія суддів -
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.
Вирок Щорського районного суду в частині виправдання ОСОБА_2 за недоведеністю його участі у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України - скасувати.
ОСОБА_2 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України і призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Корюківського райсуду від 26 травня 2008 року у вигляді шести місяців позбавлення волі призначивши ОСОБА_2 до відбування покарання у вигляді двох років і шести місяців позбавлення волі.
На підставі п.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_2 до відбування покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 відраховувати з 9 серпня 2012 року, зарахувавши в строк відбування покарання перебування його під вартою з 19 квітня 2011 року по 28 грудня 2011 року.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній - взяття під варту.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати в сумі 187 грн. 60 коп. за проведення товарознавчої експертизи.
Речові докази по справі: велосипед марки "BOXTER" - залишити у власника - ОСОБА_3
Касаційні скарги на вирок суду можуть бути подані через апеляційний суд Чернігівської області до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим, в той же термін з моменту вручення копії вироку.
М.М. Оседач І.П. Борисенко В.М. Антипець