28.11.2012 року Справа № 23/5005/105/2012
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Паруснікова Ю.Б. (доповідач);
суддів: Білецької Л.М.;
Тищик І.В.
при секретарі судового засідання: Єрьоміній К.В.
за участю представників сторін:
від позивача: не з'явився;
від відповідача: Зайка П.К., довіреність № 311/1010 від 07.06.12, представник.
розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «ДТЕК «Дніпрообленерго» в особі Криворізьких міських електричних мереж на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2012 року по справі № 23/5005/105/2012 (суддя Бєлік В.Г.)
за позовом: фізичної особи-підприємця ОСОБА_3, м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області
до відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» в особі Криворізьких міських електричних мереж м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області
про визнання актів Д № 001695 від 14.10.2011 р., № 002696 від 16.11.2011 р. та рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ недійсними, -
04.01.2012 року фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулася до господарського суду з позовом про визнання акта Д № 001695 від 14.10.2011 р. про порушення, акта № 002696 від 16.11.2011 р. про проведення експертизи лічильника електроенергії та рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПКЕЕ оформленого протоколом № 472/6 від 30.11.2011 р. недійсними.
04 вересня 2012 року рішенням господарського суду Дніпропетровської області по справі № 23/5005/105/2012 позовні вимоги ФОП ОСОБА_3 задоволено частково.
Скасовано рішення засідання комісії ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»в особі Криворізьких міських електричних мереж по розгляду акта про порушення Д № 001695 від 14.10.2011 р., оформлене Протоколом № 472/6 від 30.11.2011 р.
Стягнуто з ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» в особі Криворізьких МЕМ на користь ФОП ОСОБА_3 941,00 грн. судового збору.
В решті позову відмовлено.
Не погодившись з даним рішенням господарського суду, відповідач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить змінити назву відповідача по справі з публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго»на публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго», визнати причину пропуску строку на апеляційне оскарження рішення по справі № 23/5005/105/2012 поважною та відновити строк для його оскарження, скасувати вищевказане рішення і прийняти нове, яким у задоволенні позову ФОП ОСОБА_3 відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зокрема скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що господарський суд дійшов до хибного висновку стосовно недоведеності відповідачем факту втручання позивача у роботу приладу обліку, в той час як експертизою чітко зафіксовано факт його пошкодження та не придатність для подальшої експлуатації.
Окрема думка суду щодо недоведеності факту пошкодження та невідповідності встановлених на лічильнику пломб Держспоживстандарту взагалі не може бути взята за основу рішення суду на користь позивача, оскільки він залежить виключно від позивача. Так, судом призначалася трасологічна експертиза, витрати на проведення якої покладалися саме на позивача, однак через ігнорування позивачем вимог суду, експертиза не проводилася. Натомість суд, порушуючи принцип рівності сторін, прийняв за основу рішення недоведений факт, який виник на думку скаржника з вини позивача.
Крім того, скаржник вважає, що судом порушені вимоги ч. 5 ст. 49 ГПК Україні в частині розподілу судових витрат. Скаржник вважає, що у разі часткового задоволення позову, суд повинен був розподілити судові витрати пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
12.11.2012 року ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду визнано причину пропуску встановленого законом процесуального строку на подачу апеляційної скарги поважною, відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження і призначено до розгляду в судове засідання на 28.11.2012 р. о 10:00 год.
28.11.2012 р. у судовому засіданні, представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, наполягав на їх задоволенні.
Представник позивача у судове засідання не з'явився, явку повноважного представника не забезпечив.
28.11.2012 р. у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Відповідно до ч. 2 ст. 101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги та перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Судова колегія, розглянувши наявні матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставинам справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права встановила наступне.
04.02.2002 р. між ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго»перейменованого в ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго» правонаступником якого є ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго» та ФОП ОСОБА_3 укладено договір № 600135 про постачання електричної енергії ВАТ «ЕК «Дніпрообленерго»для споживачів Дніпропетровської області.
Предметом договору є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (п. 1.1.).
14.10.2011 р. під час здійснення перевірки дотримання споживачами Дніпропетровської області Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) за адресою: м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, вул. Павліка Морозова, буд. 11 (приміщення продмагазину), представниками відповідача виявлено порушення з боку споживача -фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 пунктів 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, затверджених Постановою НКРЕ від 31.07.1996 року № 28 в редакції Постанови НКРЕ від 22.11.2006 року № 1497, а саме: свинцева пломба на електролічильнику не відповідає відбитку заводу виробника.
За наслідками перевірки представники відповідача оформили Акт про порушення Д № 001695 від 14.10.2011р. (а. с. 15 том 1).
16.11.2011 року комісією в присутності представників енергопостачальної компанії, представника Держспоживстандарту та без участі представника споживача проведено експертизу лічильника електроенергії № 7355690 типу «Меридіан ЛТЕ 1.03Т» (дата повірки ІV-2007), за результатами якої складено акт № 002696.
Висновком експертизи вказаний лічильник визнано непридатним для подальшої експлуатації. Виявлено сліди механічних пошкоджень на барабанчиках лічильного механізму та на кожусі в районі крокового двигуна лічильного механізму. При цьому акт проведення експертизи містить особливу думку представника територіального органу Держспоживстандарту наступного змісту: «визначення факту втручання в роботу лічильника не входить в компетенцію держповірника» (а. с. 16 том 1).
30 листопада 2011 року відбулося засідання комісії по розгляду акта про порушення № Д 001695 від 14.10.2011 року, на якому прийнято рішення оформлене протоколом № 472/6 про нарахування споживачу оперативно-господарської санкції за період з 14.09.2009 р. (технічна перевірка) по 14.10.2011 р. (усунення порушення) згідно з пунктом № 2.5. та за формулою № 2.4. Методики з урахуванням пред'явленого ел. споживання за вказаний період Кв=0,75 у розмірі 19 923,42 грн. (а. с. 18 том 1).
На оплату вартості недорахованої електричної енергії по акту № Д 001695 від 14.10.2011 року позивачу виставлено рахунок № 600135/Д№001695/11 на суму 19 923,42 грн. (а. с. 20 том 1).
Судова колегія вважає неправомірним застосування до позивача оперативно-господарської санкції виходячи з наступного.
I. Згідно п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
Актом про порушення № Д 001695 від 14.10.2011 року зафіксовано правопорушення з боку позивача, а саме - свинцева пломба на електролічильнику не відповідає відбитку заводу виробника.
Відповідно до абзаців 4, 5 п. 6.41. ПКЕЕ акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.
У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Згідно абзацу другого п. 2.1. Методики затвердженої Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 року N 562 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. за № 782/12656 (далі -Методика) у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. При цьому згідно п. 3.30. ПКЕЕ експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.
Як вбачається з акту про порушення, представник споживача від його підписання відмовився, що у свою чергу свідчить про незгоду споживача з фактом виявленого представниками енергопостачальної компанії порушенням ПКЕЕ.
Таким чином, за умови відсутності проведення відповідної експертизи спеціалізованою організацією відносно факту пошкодження пломб, сам факт правопорушення слід вважати не доведеним. При цьому колегія суддів вважає неможливим проведення експертизи в рамках даної справи, оскільки за змістом п. п. 1.2., 3.30 ПКЕЕ передбачено саме проведення експертизи засобу обліку, а не його окремих частин, у тому числі окремо пломб, знятих з засобу обліку. Тому проведення в рамках даної справи спеціалізованої трасологічної експертизи пломби на відповідність її відбитку заводу виробника окремо від приладу обліку є неможливою, оскільки пломба відокремлена від лічильника, її належність саме лічильнику № 7355690 типу Меридіан ЛТЕ 1.03Т не можна вважати однозначним. Крім того не виключено факту пошкодження пломби внаслідок відокремлення від засобу обліку.
Згідно з актом експертизи відповідача № 002696 від 16.11.2011 р. встановлено сліди механічних пошкоджень на барабанчиках лічильного механізму та на кожусі в районі крокового двигуна лічильного механізму.
За умови не доведеності факту пошкодження пломби з боку позивача не може йтися про втручання позивачем в роботу лічильника, оскільки за характером пошкоджень, які встановлені вищевказаною експертизою, вони могли бути здійсненими лише за умови порушення пломби заводу-виробника.
Крім того пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії (далі -Порядок), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 р. № 122 встановлено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
В порушення вищевказаної норми експертиза, якою встановлено факт втручання у роботу лічильника, проведена не спеціалізованою організацією.
Отже, встановлені висновком експертизи пошкодження приладу обліку не є належними та допустимими доказами вини споживача в порушенні ПКЕЕ та не приймаються до уваги колегією суддів, оскільки визначення факту втручання у роботу лічильника з метою зміни його показів здійснюється виключно спеціалізованими організаціями і знаходиться поза компетенцією представників енергопостачальної компанії та держповірника.
ПАТ «ЕК»Дніпрообленерго» не являлося спеціалізованою організацією, яка має право здійснювати експертизу засобів обліку електричної енергії, встановлювати факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, а лише має право досліджувати прилади обліку на відповідність нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації згідно п. 3.30. ПКЕЕ.
II. Згідно розрахунку кількості недоврахованої електроенергії фінансові санкції нараховані відповідачем згідно п. 2.5. Методики.
Абзацом 2 п. 2.5. Методики визначено, що за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.
Акт про порушення Д № 001695 не містить відомостей стосовно недосягнення згоди сторін щодо використання коефіцієнту електрообладнання рівного Кв=0,5 при обчисленні недорахованої електроенергії споживачу. Крім того в акті про порушення не зазначено відомостей щодо недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складання переліку струмоприймачів.
Вищевказане свідчить про відсутність достатніх правових підстав до застосування енергопостачальною організацією при обчисленні споживачу вартості не облікованої електроенергії Кв рівному 0,75.
. Як зазначає у своїй позовній заяві позивач та підтверджується матеріалами справи (а. с. 18 том.1 (п.3) Розглянуті документи)) 15.08.2011 року представниками відповідача здійснювався контрольний огляд точки обліку (лічильника споживача № 7355690 типу Меридіан ЛТЕ 1.03Т) за яким порушень виявлено не було, про що оформлено акт контрольного огляду засобів обліку від 15.08.2011 р.
Відповідно до п. 2.5. Методики Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою
Дпер = Дпор + Дусун, (2.6)
де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Отже неправомірними є нарахування споживачу вартості не облікованої електроенергії за період з дня останньої технічної перевірки приладу обліку до дня усунення порушення (більш ніж 2 роки), оскільки представники енергопостачальної компанії під час проведення 15.08.2011 р. контрольного огляду приладу обліку мали реальну можливість виявити такого роду недоліки як пошкодження пломби заводу виробника. Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Частиною 1 статті 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції. За приписами частини 2 статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Отже, суд першої інстанції правомірно задовольнив позовні вимоги ФОП ОСОБА_3 в частині визнання недійсним рішення комісії ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»оформленого протоколом № 472/6 та скасував оперативно-господарську санкцію. Стосовно позовних вимог про визнання недійсними актів Д № 001695 від 14.10.2011 р. про порушення та № 002696 від 16.11.2011 р. про проведення експертизи лічильника електроенергії, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправомірно дійшов висновку про відмову в позові у цій частині. Вказані акти не є актами ненормативного характеру у розумінні ст. 12 ГПК України, оскільки вони не мають обов'язкового характеру та не можуть вважатись документами, які безумовно тягнуть певні правові наслідки для позивача, а тому провадження у справі в цій частині підлягає припиненню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України. Стосовно розподілу судових витрат, колегія суддів не вбачає підстав для зміни рішення суду першої інстанції в цій частині, з огляду на наступне. Судовий збір справляється у відповідному розмірі від мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленої законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі. Відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2011 рік»розмір мінімальної заробітної плати на 01 січня 2011 року складав 941 грн. Позивач об'єднав в позовній заяві декілька вимог немайнового характеру і здійснив оплату судового збору, як за подання однієї заяви немайнового характеру у розмірі 941 грн., а тому задовольняючи позов немайнового характеру про скасування оперативно-господарської санкції, суд першої інстанції правомірно стягнув судовий збір з відповідача на користь позивача у розмірі 941 грн. Інші доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду, покладених в обґрунтування рішення, і судовою колегією відхиляються з огляду на вищенаведені обставини. На підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що рішення господарського суду підлягає зміні. Судові витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на скаржника. Керуючись ст.ст. 101, 103, 105 ГПК України, апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «ДТЕК»Дніпрообленерго»в особі Криворізьких міських електричних мереж залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2012 року по справі № 23/5005/105/2012 -змінити, виклавши абзац п'ятий резолютивної частини рішення в наступній редакції:
Припинити провадження по справі в частині визнання недійсними актів Д № 001695 від 14.10.2011 р. про порушення та № 002696 від 16.11.2011 р. про проведення експертизи лічильника електроенергії.
В іншій частині, рішення залишити без змін.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.
Повний текст постанови виготовлено 03.12.2012 р.
Головуючий Ю.Б. Парусніков
Судді Л.М. Білецька
І.В. Тищик