04.12.12р. Справа № 40/5005/8164/2012
За позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровська область
до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", м.Дніпропетровськ в особі Дніпродзержинського району електричних мереж, м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровська область
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Держенергонагляд у Дніпропетровському регіоні", м. Запоріжжя
про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування не облікованої електроенергії.
Суддя Красота О.І.
Представники:
від позивача: ОСОБА_3, адвокат - угода про представницькі повноваження та ведення
справ від 07.12.2011р.;
від відповідача: Мурашова Л.О., дов. від 27.06.2012 р. № 334/1010;
від третьої особи: не з»явився;
Позивач звернувся до господарського суду з позовом до Відповідача та з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 30.01.2012р. просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж у вигляді донарахування фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 не облікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією в розмірі 9515,92грн. на підставі Акту Б № 002688 від 16.03.2011р. та Протоколу № 101 від 27.07.2011р.
Позовні вимоги позивача ґрунтуються на тому, що застосування до Позивача оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування не облікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією в розмірі 9 515,92грн. є безпідставним, оскільки Позивачем не було допущено порушень правил користування електричною енергією, а Акт Б №002688 від 16.03.2011р. та Протокол № 101 від 27.07.2011р. складені Відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, тому згідно з ст.ст. 235, 237 ГК України застосована Відповідачем санкція підлягає скасуванню.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.01.2012 р. (підписано 03.02.2012 р.) по справі №25/5005/16422/2011 (суддя Чередко А.Є.) позов задоволено повністю, скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж у вигляді донарахування фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 не облікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією в розмірі 9515,92грн. на підставі Акту Б № 002688 від 16.03.2011р. та Протоколу № 101 від 27.07.2011р.
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.06.2012р. (підписана 25.06.2012 р.) рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.01.2012р. по справі №25/5005/16422/2011 залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.01.2012р. та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.06.2012 року по справі №25/5005/16422/2011 скасовано, справу №25/5005/16422/2011 направлено на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.
Автоматизованою системою документообігу суду справу №25/500516422/2011 передано на розгляд судді Красота О.І.
Ухвалою від 24.09.2012 року справу №25/5005/16422/2011 прийнято до свого провадження суддею Красота О.І. та присвоєно №40/5005/8164/2012.
В судовому засіданні представник Позивача позовні вимоги підтримав, просив суд їх задовольнити.
Відповідач у судовому засіданні посилаючись на відзив на позовну заяву від 04.10.2012 року проти задоволення позовних вимог Позивача заперечував, просив суд в задоволенні позову відмовити.
Третя особа в судове засідання не з'явилась. Письмових пояснень та заперечень з урахуванням постанови Вищого господарського суду України від 06.09.2012 р. не надала. Клопотання про відкладення розгляду спору та письмові пояснення причин такої неявки на адресу суду не надходило.
Суд вважає можливим розглянути справу за відсутності представника Третьої особи, оскільки останній повідомлений про час та місце судового засідання належним чином (а.с. 123 т.2), а в матеріалах справи наявні документи необхідні для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення.
Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу сторонами не подавалось.
На підставі заяви Позивача від 22.11.2012 року про продовження терміну розгляду справи на 15 діб, ухвалою господарського суду від 22.11.2012 року у відповідності до вимог ст.. 69 ГПК України, строк розгляду справи було продовжено до 09.12.20012 року.
В порядку ст. 85 ГПК України, у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши матеріали справи, вислухавши представників Позивача та Відповідача, оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд, -
Між Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Позивач) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", яким було змінено своє найменування на Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", а потім на Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" (Відповідач) 16 лютого 2009 року був укладений Договір про постачання електричної енергії № 522 (Договір), згідно до пункту 1 якого (Постачальник-Відповідач) продає енергію (Споживачу-Позивачу) для забезпечення потреб електроустановок, а Позивач повинен сплачувати йому вартість використаної енергії.
Відповідно до пункту 4.2.3. Договору, Споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електроенергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 2006 року у разі таких дій та бездіяльності Споживача, а саме (серед іншого): самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку.
Пунктом 4.2.4 Договору № 522 від 16.02.2009 року передбачено, що Споживач несе відповідальність, зокрема, за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження відповідно до акта про пломбування.
Додатком 2 до Договору про постачання електричної енергії № 522 від 16.02.2009 року «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін»(далі Акт) передбачено, що цим Актом сторони за договором встановили, що балансова належність електромереж та установок: АДРЕСА_1.
Постачальника: ТП-845-ДД РЕС,
Споживача: 1. КЛ-0,4 кВ Рб-23 від РУ-0,4 кВ ТП-845,
2. Внутрішні електромережі та установки.
Пунктом 2 Акту сторони встановили, що межа експлуатаційної відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок установлюється на контактах приєднання кабельних наконечників в РУ-0,4 кВ ТП-845 яч. 23.
Відповідно до п.п. 2.1, 2.2. Акта, Постачальник несе відповідальність за технічний стан обладнання ТП-845, за надійність контактних з»єднань в місці підключення кабельних ліній 0,4 кВ в РУ-0,4 кВ ТП-845 яч. №23, а Споживач несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію КЛ-0,4 кВ Рб-23 від РУ-0,4 кВ ТП-845, внутрішніх мереж та установок.
Пунктом 5 вказаного додатку 2 також передбачено, що Споживач електроенергії та Постачальник зобов»язуються утримувати установки, що вказані в цьому акті, у справному стані та експлуатувати їх відповідно до ПКЕЕ, ПТЕ, ПБЕЕ, ПОЕМ.
У відповідності до умов Договору для обліку споживання електроенергії Позивача було встановлено лічильник електричної енергії типу ЛЕ-1101 № 172429, який встановлений за місцем провадження підприємницької діяльності Позивача у АДРЕСА_1 (державна повірка ІІІ кв. 2006р.) та опломбовано пломбами, а саме: корпус лічильника (пломба №16380319), кришка клемника (пломба №10610326), дверцята на шафі обліку, в якій встановлено лічильник (пломба № 50885544, 50885539, 50885538), про що складено та підписано Акт про опломбування від 23.03.2010р. Позивач як Споживач за договором прийняла на відповідальне збереження усі пломби у кількості 7 пломб, які не мали механічних пошкоджень та мали чіткий відбиток клейма, про що у вказаному Акті про опломбування від 23.03.2010р. відповідними особами Позивача та Відповідача були поставлені підписи.
16.03.11р. представником ДДРЕМ було виконано перевірку обліку за адресою Позивача по АДРЕСА_1 та складено Акт Б №002688 про порушення Позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 червня 1996 року №28 (із змінами і доповненнями), зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02 серпня 1996 року за № 417/1442 (далі за текстом - ПКЕЕ), в якому зафіксовано порушення: п. 3.34 та п. 6.40 ПКЕЕ, а саме встановлено ознаки втручання в параметри розрахункового приладу обліку, ознаки повторного навішування пломби енергопостачальника встановленої на клемнику (пломба № 10610326) та корпусі лічильника (пломба № 16380319).
16.03.2011р. представниками Відповідача було також, складено Акт повідомлення про направлення на експертизу лічильника електричної енергії ЛЕ 1101 № 172429 до ЦРПО з метою з'ясування характеру втручання в роботу електролічильника та встановлення відповідності оригіналу пломб Держспоживстандарту та заводу виробника, яка була призначена на 17.03.2011р. о 10-00 год. в м. Дніпропетровськ.
Однак 17.03.2011р. експертиза без пояснення причин не відбулася. Проведення експертизи відбулося 14.04.2011р.
За результатами проведеної експертизи лічильника № 172429 типу ЛЕ 1101 складено Акт проведення експертизи лічильника електроенергії № 000635 від 14.04.2011р. Лічильник визнано не придатним для подальшої експлуатації. У акті зазначено, що заниження показів лічильника здійснювалося таким чином: втручання в роботу електролічильника - підроблені пломби на кожусі приладу обліку.
Після проведення комісією експертизи, пломби в кількості 4 штук: ЭК ДОЭ №№ 10610326; 16380319; 06/ПЧ/ІІІ; ВТК/33 упаковані в сейф пакет к700047921 та передані представнику Відповідача.
Згідно протоколу № 65 від 01.06.2011 року комісією по розгляду Акта про порушення - ФОП ОСОБА_1 було прийнято рішення про проведення нарахування по акту № Б 002688 від 16.03.11р. за період з 16.03.2008р. по 16.03.2011р. (дата останнього контрольного огляду точки обліку - 12.03.2011р.) згідно з пунктом 2.5 та за формулою 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою НКРЕ України від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 року за № 782/12656 (зі змінами та доповненнями (надалі Методика). Вартість недорахованої електричної енергії згідно розрахунку склала 11 416,10 грн.
27 липня 2011 року комісією по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору прийнято рішення про проведення перерахунку по акту порушення ПКЕЕ № Б 002688 від 16.03.2011, про що складено протокол за № 101. В розрахунок прийнята потужність з акту - 4,6 кВт, час роботи - 12 годин на добу, період з 16.03.2008 року по 16.03.2011 року (36 місяців). Вартість недорахованої електричної енергії згідно розрахунку склала 9 515, 92 грн.
21.07.2011 року з метою проведення експертного трасологічного дослідження, на підставі листа Відповідача № 02307/203-ЕН від 20.07.2011 року, наведені вище чотири пломби були передані Відповідачем Дніпропетровському науково - дослідному інституту судових експертиз для проведення трасологічної експертизи.
На вирішення експертного дослідження Відповідачем були поставлені наступні питання:
„1. Пломба госповерителя и ОТК - соответствует ли оттиск на пломбах, образцам пломб?;
2. Пломбы энергопередающей организации - имеются ли следы механического воздействия на тело пломбы, подвергалась ли пломба вскрытию и повторному навешиванию?".
Вже після складення вищенаведених протоколів Дніпропетровським науково - дослідним інститутом судових експертиз було складено висновок № 2381-11 експертного трасологічного дослідження який складений 24.11.2011 року та надані наступні відповіді.
По питанню 1: відтиски матриць пломбувальних лещат пломб з символами "ОТК/33"та "06/3/ПЧ" з приладу обліку електричної енергії ЛЕ 1101, заводський № 172429 та відтиски матриць пломбувальних лещат зразків з символами "ОТК/33"та "06/3/ПЧ", проставлені різними пломбувальними лещатами.
По питанню 2: Полімерні пломби з номерами № 10610326 ЭК ДОЭ, № 16380319 ЭК ДОЭ з приладу обліку електричної енергії ЛЕ 1101, заводський номер № 172429, піддавались механічному впливу та були повторно навішені.
Суд вважає за необхідне позовні вимоги Позивача задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 червня 1996 року № 28 (із змінами і доповненнями), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень.
Згідно пункту 4.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року № 562, Акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в Додатку 3 до Методики. При цьому формою Акту про порушення згідно Додатку 3 до Методики встановлюються вимоги не до зовнішнього вигляду (форми викладення матеріалу) цього Акту, а до його змісту: визначені відомості, які в обов'язковому порядку мають бути зазначені в Акті про порушення.
Акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16 березня 2011 року Б №002688 (Акт) не містить обов'язкових елементів, зазначених у Додатку 3 до Методики, а саме: найменування Акту - "Акт № про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору" не відповідає найменуванню згідно Додатку № до Методики, має бути - "Акт про порушення №"; не зазначене місце складення Акту (населений пункт); не зазначена схема електропостачання споживача; не зазначені відомості про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акта з урахуванням тих даних, наявність яких вимагається пунктом 1 Додатку 3 до Методики; не зазначені місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан; не зазначенні результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень; не зазначені відомості про те, на який струм А розраховані опломбовані запобіжники (обмежувальні комутуючі пристрої; не зазначена дозволена потужність споживання відповідно до договору; не вказаний перелік об'єктів або струмоприймачів, відключених від електропостачання; не зазначений Акт про пломбування (згідно абзацу другого пункту 9 Акту про порушення за формою Додатку 3 до Методики); в Акті відсутня графа "З актом про порушення ознайомлені свідки (за наявності)"; відсутні графи "Зауваження до складеного акта", "До акта про порушення додається", "Додаткові відомості".
Таким чином, в Акті відсутні вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, що є порушенням вимог абзацу другого пункту 6.41 Правил користування електричною енергією.
Пунктом 4.6 Методики встановлено, що в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. Вимоги пункту 4.6 Методики є імперативними і не допускають будь-яких виключень в залежності від виду порушення, об'єкта, на якому це порушення виявлено тощо. Акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16 березня 2011 року Б №002688 не містить відомостей, наявність яких передбачена пунктом 4.6 Методики.
Отже, допущені ПАТ "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського РЕМ при складенні Акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16 березня 2011 року БМ002688 порушення унеможливлюють застосування Відповідачем Методики.
Так, згідно частини другої статті 34 ГПК України, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідно до абзацу 1 п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Отже, підставою для здійснення нарахування ПАТ "Дніпрообленерго" ФОП ОСОБА_1 оперативно-господарської санкції є не акт проведення експертизи. Єдиним доказом порушення споживачем Правил користування електричною енергією та підставою для визначення обсягу та вартості недорахованої електричної енергії ці Правила визначають Акт порушень.
Таким чином, Акт про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору від 16 березня 2011 року Б №002688, складений представниками Відповідача з вищенаведеними порушеннями, не є допустимим доказом порушення Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 Правил користування електричною енергією, тому не може бути належною підставою для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії як у сумі 11416,10 гри. (Протокол комісії ПАТ "Дніпрообленерго" від 01 червня 2011 року № 65), так і у сумі 9515,92 грн. (Протокол комісії ПАТ "Дніпрообленерго" від 27 липня 2011 року № 101).
Також, в якості порушених нормативно-правових актів в Акті зазначені п. 3.34, 6.40
ПКЕЕ, що є необґрунтованим та свідчить про недотримання ПАТ "Дніпрообленерго" вимог абзацу другого п. 6.41 ПКЕЕ (не зазначено порушені пункти Правил).
Так, згідно п. 3.34 ПКЕЕ будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та; електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.
Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною п. 3.31-3.32 цих Правил.
Відомості щодо проведення Позивачем робіт, пов'язаних з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, розпломбуванням, випробуванням, вимірюванням, зміною схеми розрахункового обліку, заміною типу розрахункового обліку електричної енергії, в Акті відсутні.
Таким чином, порушення з боку Позивача вимог п. 3.34 ПКЕЕ Дніпродзержинським районом електричних мереж ПАТ "Дніпрообленерго" не виявлено, належним чином не зафіксовано, посилання в Акті на порушення п. 3.34 ПКЕЕ є необґрунтованим.
Відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.
Тобто, п. 6.40 ПКЕЕ встановлює підстави вчинення відповідних дій енергопостачальником та не встановлює приписів поведінки споживача, що унеможливлює порушення останнім вищенаведених правил.
Відповідно до абзаців 1, 3, 4 п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.
Згідно абзацу 5 п. 6.41 ПКЕЕ, у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Акт про порушення від 16 березня 2011 року Б №002688 ФОП ОСОБА_1 (її представником) не підписаний. Запис про відмову Споживача (його представника) від підпису в Акті відсутній, що свідчить про порушення ПАТ "Дніпрообленерго" вимог п. 6.41 ПКЕЕ під час складання Акту.
Таким чином, Акт, хоча і підписаний чотирма представниками енергопостачальної організації (ПАТ "Дніпрообленерго"), однак Позивачем належним чином не підписаний (від підписання Акту ФОП ОСОБА_1 не відмовлялася), а відтак не може розглядатися як дійсний та обґрунтований.
Відповідно до п. 3.30 ПКЕЕ та п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 2006 року № 122 (далі - Порядок), передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.
Згідно пункту 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції 03 листопада 1998 року за № 705/3145 (далі за текстом - Інструкція), експертні дослідження проводяться фахівцями, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності і внесені до Державного реєстру атестованих судових експертів.
Експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються у висновку експертного дослідження із зазначенням спеціалізації. Висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом з висновку експерта, з такими виключеннями: - у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження; - опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання за відомо неправдивого висновку (пункт 4.23 Інструкції). Усі інші вимоги до змісту та форми висновку для експертного дослідження співпадають з вимогами до висновку, зробленого за результатом експертизи.
Щодо приладу обліку електричної енергії Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 16 березня 2011 року подібного експертного дослідження проведено не було.
Таким чином, факти повторних навішувань пломб енергопостачальника № 10610326 (клемник) та № 16380319 (клемний корпус), ПАТ "Дніпрообленерго" належним чином не перевірявся, та не встановлювався, тому зазначення в Акті цього порушення є безпідставним.
Акт проведення експертизи лічильника електроенергії від 14 квітня 2011 року № 000635 не є належним та допустимим доказом підробки Позивачем пломб енергопостачальної організації і Правил користування електричної енергії у зв'язку з наступним.
Зазначена експертиза проведена з порушенням вимог абзацу 2 п. 3.30 ПКЕЕ та п. 1.8 Інструкції: не спеціалізованою організацією, що уповноважена проводити експертизу засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби.
В описовій частині Акту проведення експертизи лічильника електроенергії від 14 квітня 2011 року № 000635 у графі "Результати зовнішнього огляду" вказано про підробку пломб лічильника №172429 (без зазначення місця їх встановлення, кількості та тавра).
Факт втручання в роботу електролічильника заводський № 172429 типу ЛЕ-1101 при проведенні 14 квітня 2011 року експертизи не перевірявся. Спеціалізованою організацією, у порушення вимог абзацу 2 п. 3.30 ПКЕЕ, цей прилад обліку не досліджувався. Таке порушення ПКЕЕ, як втручання ФОП ОСОБА_1 в параметри розрахункового приладу обліку, належним чином не встановлено.
Результати повірки вищенаведеного лічильника електричної енергії відповідають вимогам нормативно-технічних документів.
Висновок же експертного трасологічного дослідження № 2381-11, складений 24 листопада 2011 року, не може розглядатися в якості належного доказу у справі, оскільки цілісність сейф-пакету, опломбованого 16 березня 2011 року пломбою № В40092312, в який згідно Акту разом з лічильником електроенергії заводський № 172429 типу ЛЕ-1101 було вкладено пломби енергопостачальника № 10610326, № 16380319, було порушено 14 квітня 2011 року при проведенні експертизи лічильника електроенергії. Особи, не уповноважені згідно чинного законодавства на проведення експертизи пломб, мали доступ і можливість своїми умисними/або необережними діями вплинути на її первісний стан пломб.
У зв'язку з вищенаведеним, експертне трасологічне дослідження 24 листопада 2011 року проведено щодо пломб, збереження яких до передачі судовому експерту Відповідачем не забезпечено.
При прийнятті оскаржуваного рішення, оформленого Протоколом від 27 липня 2011 року №101, цей висновок трасологічного дослідження комісією ПАТ "Дніпрообленерго" не розглядався, тобто не був підставою для визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, у сумі 9515,92 грн.
Таким чином, належні та допустимі докази виявлення фактів повторного навішування та/або підробки пломб енергопостачальника № 10610326, №16380319, так само, як і пломб Держспоживстандарту та заводу-виробника, відсутні, факт порушення Позивачем пломб ПАТ "Дніпрообленерго" не доведено.
Окрім цього, зазначення в Акті про встановлення ознак втручання в параметри розрахункового приладу обліку (не конкретизовано, яких саме) є безпідставним та непідтвердженим, оскільки 23 березня 2010, року Відповідачем здійснено пломбування дверцят шафи обліку 3 пломбами ПАТ "Дніпрообленерго" № 50885544, № 50885539, № 50885538 пошкодження або порушення яких, ніким виявлено не було і Актом не зафіксовано, у зв'язку з чим доступ до схеми лічильника з метою втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку був відсутній, тобто без порушення вказаних 3 пломб доступ до електролічильника не можливий.
До того ж, відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Підпунктом 1 п. 2.1. Методики передбачено її застосування на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку).
Аналіз положень зазначеного пункту Методики, дає підстав для висновку, що самого лише факту порушення цілісності пломби, або її відсутності, недостатньої для здійснення розрахунку вартості не облікованої електроенергії, обов'язковою умовою застосування даної Методики, окрім іншого, є встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку.
Таким чином, лише встановлення ознак втручання в параметри розрахункового приладу обліку не є підставою для застосування Методики. Енергопостачальною компанією має бути доведена мета втручання - зміна показів розрахункового засобу обліку, тобто причинно-наслідковий зв'язок між: втручанням в параметри, певними змінами в електролічильнику, до яких призвело це втручання, та виявленими об'єктивними ознаками, що з'явилися внаслідок даного втручання.
У зв'язку з тим, що Відповідачем не доведено те, що з боку ФОП ОСОБА_1 мали місце втручання в параметри розрахункового засобу обліку саме з метою зміни його показів, підстави для застосування Методики відсутні.
Також, проведено Відповідачем з порушенням чинного законодавства і розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у сумі 9 515,92 грн.
Так, Відповідачем невірно визначена кількість днів у періоді, за який здійснений перерахунок (Дпер., день), який визначається за формулою 2.6 Методики: Дпер. = Дпор. + Дусун-ВАТ "ЕК "Дніпрообленерго" Дпор. визначена за період 36 місяців (з 16 березня 2008 року).
Відповідно ж до вимог пункту 2.5 Методики, Дпор. - кількість робочих днів споживача від
дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ, контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.
Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам устройства электроустановок" та іншим нормативно-технічним документам (пункт 1.2 ПКЕЕ). Обстеження (перевірка) пломб не входить до питань, що мають з'ясовуватися при проведенні технічної перевірки.
Останній контрольний огляд розрахункового засобу обліку Позивача представниками Відповідача було здійснено 12 березня 2011 обліку.
Таким чином, відлік кількості робочих днів Дпор. має обчислюватися, починаючи з 12 березня 2011 року, а не з 16.03.2008 року, враховуючи відсутність явних ознак втручання у в роботу приладу обліку (лічильника) Позивача.
Донарахування Відповідачем ФОП ОСОБА_1 вартості не облікованої електричної енергії у сумі 9 515,92 грн., також здійснено за формулою 2.4 Методики необґрунтовано та безпідставно, оскільки остання згідно пункту 2.5 Методики застосовується у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п. 2.1 цієї Методики, а саме: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором виливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Жодне з вищенаведених порушень з боку ФОП ОСОБА_1 Відповідачем не виявлено та в Акті не зафіксовано. Відтак підстави для застосування формули 2.4 пункту 2.5 Методики відсутні.
Крім того, вказані вище порушення Відповідача також підтверджено і листом від 20.06.2011 року № 56/С-11 Дніпродзержинського відділення Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпропетровській області Держенергонагляд Міністерства палива та енергетики України та листом Департамента Електроенергетики Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.08.2011 року за № 32-01/6-1879.
Враховуючи усе вищенаведене, Відповідачем за протоколом від 27 липня 2011 року засідання комісії по розгляду Акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору № 101 безпідставно та з порушенням чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, здійснено нарахування Позивачу грошових коштів за порушення ПКЕЕ у сумі 9515,92 грн.
При цьому, суд враховує, що згідно статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до ст. 16 вказаного Кодексу, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України, кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Відповідно до ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною 1 ст. 236 ГК України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.
Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Отже, виходячи зі змісту вказаних положень чинного законодавства, а також норм, укладеного між сторонами договору № 522 про постачання електричної енергії від 16.02.2009 року, на підставі протоколу Відповідача від 27 липня 2011 року засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил користування електричною енергією та/або умов договору № 101 до Відповідача було застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування грошових коштів у сумі 9515,92 грн. за порушення Правил користування електричною енергією.
За частиною 2 статті 237 ГК України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено, також і п. 6.42 Правил користування електричною енергією.
Аналогічні висновки також приведені і Вищим господарським судом України у справі (серед інших) № 39/5005/2955/2012 від 31.10.2012 року.
З огляду на усе вищенаведене позовні вимоги Позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі, а відповідні заперечення Відповідача безпідставними.
Відповідно до ст.. 49 ГПК України, судові витрати у справі покладаються на Відповідача.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 1, 12, 33, 34, 44, 49, 82-85, 116, 117 ГПК України, господарський суд, -
Позов задовольнити повністю.
Скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж у вигляді донарахування фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 не облікованої електроенергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією в розмірі 9515,92грн. на підставі Акту Б № 002688 від 16.03.2011р. та Протоколу № 101 від 27.07.2011р.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" в особі Дніпродзержинського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (51931, м. Дніпродзержинськ, вул. Васильєва, 43, код ЄДРПОУ 34367351) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_1) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 941 грн. 00 коп.
Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.
Суддя О.І. Красота
Рішення підписано 04.12.2012р.