Справа № 2018/15670/2012 Головуючий 1 інст. Золотарьова Л. І.
Провадження № 10/2090/1351/2012 Доповідач Гук В. В.
Категорія: ст. 236-7, 236-8 КПК України .
19 листопада 2012 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого -судді Гук В. В.,
суддів Федюшиної Л. М. і Щебетун Л. М.,
за участі прокурора Соломко Н. А.,
адвоката ОСОБА_2 -ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляцією старшого прокурора відділу прокуратури Харківської області на постанову Київського районного суду м. Харкова від 15 жовтня 2012 року, -
Постановою Київського районного суду м. Харкова від 15 жовтня 2012 року задоволена скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2
Постанова слідчого з ОВС СУ ДПС в Харківській області Зуб А. А. від 20 вересня 2012 року про порушення кримінальної справи № 1620034 у відношенні директора ТОВ «Енергоконсалт»ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України, скасована.
Як встановлено судом, адвокат ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 звернувся до Київського районного суду зі скаргою на постанову про порушення кримінальної справи № 1620034, винесену 20 вересня 2012 року слідчим з ОВС СУ ДПС в Харківській області Зуб А. А. у відношенні директора ТОВ «Енергоконсалт»ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України.
Суд першої інстанції, вислухавши адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінальної справи, прийшов до висновку, що скарга адвоката в інтересах ОСОБА_2 підлягає задоволенню.
Не погодившись з таким рішенням судді, старший прокурор відділу прокуратури Харківської області подав апеляцію, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, а матеріали справи повернути на новий судовий розгляд в іншому складі, посилаючись при цьому на те, що дана постанова судом винесена необгрунтовано та незаконно, усупереч вимогам КПК України, у зв'язку з чим підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_3, який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, вислухавши думку прокурора, який вважав постанову суду першої інстанції необґрунтованою, так як постанова про порушення кримінальної справи є законною, перевіривши матеріали судової та кримінальної справ, проаналізував доводи апеляції прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до постанови про порушення кримінальної справи та прийняття до свого провадження від 20.09.2012 р. старшим слідчим з ОВС СУ ДПС в Харківській області Зуб А. А. стосовно директора ТОВ «Енергоконсалт»ОСОБА_2 було порушено кримінальну справу № 16120034 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.
Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Як вбачається з оскаржуваної постанови, приводом для порушення кримінальної справи стало безпосереднє виявлення органом дізнання ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, а підставою - достатні дані, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки і вказують на наявність у діях директора ТОВ «Енергоконсалт»ОСОБА_2 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 366 КК України передбачена кримінальна відповідальність за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів, яке спричинило тяжкі наслідки.
Об'єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч. 1 ст. 366 КК України дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих документів; г) видача неправдивих документів.
Як зазначено в оскаржуваній постанові, виходячи із вимог п. 198.6. ст. 198, п. 201.1., п. 201.7 ст. 201 Податкового кодексу України первинні бухгалтерські і податкові документи ТОВ «Будівництво ПАН Україна»не мають юридичної сили і не можуть являтися підтвердженням податкового кредиту ТОВ «Енергоконсалт», оскільки самі податкові накладні за період червень - грудень 2011 року були отримані у невстановлених осіб і містили у собі неправдиві відомості про проведені ТОВ «Будівництво ПАН Україна»роботи. ОСОБА_2, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Енергоконсалт», на підставі вищезазначених податкових накладних вніс неправдиві відомості до відповідних податкових декларацій ТОВ «Енергоконсалт»за період червень - грудень 2011 року, що призвело до фактичного ненадходження в державний бюджет ПДВ у розмірі 2950095, 43 грн.
Директор ТОВ «Енергоконсалт»відповідно до ст. 47 Податкового кодексу України несе відповідальність лише за складення податкової звітності ТОВ «Енергоконсалт».
Разом з тим, в висновку ДПС у Харківській області від 27.08.2012 року № 8/16-38 (у/д № 16120034 д. 1, а. с.16) вбачається, що податковий кредит ТОВ «Енергоконсалтинг» сформовано внаслідок використання підроблених документів, які підписані від імені ОСОБА_5 Тому за результатами дослідження зроблено припущення, що в порушення п. 198.1, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України, ТОВ «Енергоконсалт»завищено податковий кредит з податку на додану вартість по операціях з придбання товарів (послуг) від ТОВ «Будівництво ПАН Україна»в розмірі 2950095, 43 грн.
При здійсненні операцій з постачання товарів/послуг платник податку - продавець товарів/послуг зобов'язаний надати покупцю податкову накладну після реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Підтвердженням продавцю про прийняття його податкової накладної та/або розрахунку коригування до Єдиного реєстру податкових накладних є квитанція в електронному вигляді у текстовому форматі, яка надсилається протягом операційного дня.
Датою та часом надання податкової накладної та/або розрахунку коригування в електронному вигляді до Державної податкової адміністрації України є дата та час, зафіксовані у квитанції.
Якщо протягом операційного дня не надіслано квитанції про прийняття або неприйняття, така податкова накладна вважається зареєстрованою в Єдиному реєстрі податкових накладних.
Реєстрація податкових накладних та/або розрахунків коригування до податкових накладних у Єдиному реєстрі податкових накладних здійснюється не пізніше двадцяти календарних днів, наступних за датою їх виписки.
В матеріалах справи відсутні відомості про: - не включення податкових накладних за період червень - грудень 2011 р. до Єдиного реєстру податкових накладних; - наявність квитанції про неприйняття накладних за період червень - грудень 2011 р. в електронному вигляді із зазначенням причин; - проведення органами державної податкової служби документальної позапланової виїзної перевірки продавця ТОВ «Будівництво ПАН Україна»та/або покупця товарів/послуг ТОВ «Енергоконсалт»у зв'язку з виявленням розбіжностей даних податкових накладних за період червень - грудень 2011 р. та Єдиного реєстру податкових накладних.
Податкові накладні ТОВ «Будівництво ПАН Україна»за період червень - грудень 2011 р. видані ТОВ «Енергоконсалт»фактично маються в наявності та мають усі обов'язкові реквізити, її підписано та скріплено печаткою ТОВ «Будівництво ПАН Україна», у зв*язку з чим ТОВ «Енергоконсалт»мав законне право для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.
Діючим законодавством не встановлено відповідальність директора ТОВ «Енергоконсалт»ОСОБА_2 за правильність оформлення первинних бухгалтерських та податкових документів (податкових накладних за період червень - грудень 2011 р.) його контрагента ТОВ «Будівництво ПАН Україна».
Також, матеріали кримінальної справи не містять відомостей встановлення або спростування факту виконання робіт, постачання товару або надання послуг, у зв'язку з якими ТОВ «Будівництво ПАН Україна»видавалися ТОВ «Енергоконсалт»податкові накладні за період червень - грудень 2011 р. на підставі яких оформлялися податкові декларації ТОВ «Енергоконсалт»за період червень - грудень 2011 р.
Отже, на момент порушення кримінальної справи не було даних про те, що ОСОБА_2 в якості директора ТОВ «Енергоконсалт»вчиняв будь-які дії спрямовані на внесення неправдивих відомостей до податкових декларацій ТОВ «Енергоконсалт»за період червень -грудень 2011 р. або до податкових накладних ТОВ «Будівництво ПАН Україна»за період червень - грудень 2011 р.
Таким чином, на момент порушення кримінальної справи не було достатніх даних, які могли свідчити про те, що ОСОБА_2 вчиняв будь-які протиправні діяння, що могли кваліфікуватись за ч. 1 ст. 366 КК України, а в його діях був наявний умисел.
За таких обставин, на момент порушення кримінальної справи не було достатніх даних, які б вказували на наявність в діях Максимця ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України.
Крім того, 31.08.2012 р. старшим слідчим з ОВС СУ ДПС в Харківській області Зуб А. А. стосовно ОСОБА_2 було порушено кримінальну справу № 16120034 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
У разі коли ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів або його приховання вчинено шляхом службового підроблення чи підроблення документів, дії винної особи додатково кваліфікуються за ст. 366 чи ст. 358 КК України. Тобто, додаткова кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України мала відбуватись в рамках вже порушеної кримінальної справи № 16120034, а не шляхом порушення нової кримінальної справи.
В постанові від 20.09.2012 р. в якості підстави для порушення кримінальної справи зазначається висновок управління по боротьбі з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом ДПС в Харківській області № 8/16-38 від 27.08.2012 p., який був зареєстрований в книзі обліку інформації про злочини та правопорушення.
Нормами чинного КПК України не встановлено правових підстав для призначення перевірки платника податків до моменту порушення кримінальної справи.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно- розшукову діяльність»встановлено право оперативних підрозділів порушувати в установленому законом порядку питання про проведення перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств. Проте, на даний час не існує закону України, який би встановлював порядок ініціювання питання проведення перевірок фінансово-господарської діяльності підприємств в ході проведення оперативно-розшукової діяльності.
При цьому, оперативно-розшукові заходи можливо проводити лише за наявності заведеної оперативно-розшукової справи, постанова про заведення якої підлягає затвердженню начальником оперативного підрозділу податкової міліції (ч. 1 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).
Постанова про порушення кримінальної справи від 20.09.2012 року не містить посилань на наявність заведеної оперативно-розшукової справи, в рамках якої було отримано висновок № 8/16-38 від 27.08.2012 р.
З тексту постанови вбачається, що ТОВ «Енергоконсалт»взято на податковий облік в ДПІ Голосіївського району м. Києва. В той же час, перевірка ТОВ «Енергоконсалт» проводилась структурним підрозділом ДПС в Харківській області.
Чинним законодавством України не встановлено право органу державної податкової служби перевіряти платника податків, який за територіальністю знаходиться на обліку в іншій, не підпорядкованій такому органу, Державній податковій інспекції.
Працівники ДПС в Харківській області для проведення перевірки ТОВ «Енергоконсалт»за місцем реєстрації останнього не з*являлись, крім того ТОВ «Енергоконсалт»не надавались для перевірки до ДПС Харківської області будь-які документи. За таких обставин, незрозуміло на підставі дослідження яких документів був складений висновок № 8/16-38 від 27.08.2012 р. і саме походження таких документів.
Враховуючи наведене, суд вважає, що висновок № 8/16-38 від 27.08.2012 р. не може бути використаний в якості підстави для порушення кримінальної справи, оскільки складений в порушення порядку, встановленого в нормативно-правових актах України.
Всупереч вимогам ч. 1 ст. 98 КПК України і підстав до порушення кримінальної справи не було.
За таких обставин підстав для скасування чи зміни постанови суду першої інстанції за доводами викладеними в апеляції прокурора не вбачається.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію старшого прокурора відділу прокуратури Харківської області залишити без задоволення.
Постанову Київського районного суду м. Харкова від 15 жовтня 2012 року про задоволення скарги адвоката ОСОБА_3 і скасування постанови органу досудового слідства про порушення кримінальної справи № 16120034 у відношенні директора ТОВ «Енергоконсалт»ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 366 КК України, залишити без змін.
Головуючий -
Судді: