27.11.12р. Справа № 44/5005/8309/2012
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Магазин № 282 "Продукти", м.Дніпропетровськ
до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго", м. Дніпропетровськ
про визнання недійсним акту про порушення та неправомірним протоколу засідання комісії
Суддя Мілєва І.В.
Представники:
Від позивача: директор ТОВ "Магазин № 282 "Продукти" Кругляк З.Г., паспорт серія АМ № 1468864
Від відповідача: Павлова М.В., довіреність від 27.06.12р. № 371/1010, посвідчення № 15731
Товариство з обмеженою відповідальністю "Магазин №282 "Продукти" звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" про визнання недійсним акту про порушення та неправомірним протоколу засідання комісії.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 07.10.2011р. у приміщенні "Магазину №282 "Продукти", розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, ж/м Тополь-1, буд. 2, співробітники РЕС-5 оглянули лічильник та склали акт про направлення його на експертизу для визначення правильності роботи. 25.10.2011 р. перед проведенням експертизи член експертної комісії оглянула всі пломби та повідомила, що вони не пошкоджені, однак лічильник необхідно направити на Стенд для перевірки. Лічильник віднесли на Стенд та повернули на експертизу, після чого на ньому виявили ознаки незаводської пайки на печатній платі та визнали непридатним до експлуатації. Позивач наголошує на тому, що в роботу лічильника він не втручався, вказане підтверджується тим, що з моменту встановлення та до моменту вилучення лічильник був опечатаний. 09.11.2011 р. складений акт Д№002132 про порушення. 27.01.2012 р. комісія по розгляду вказаного акта зобов'язала відповідну службу провести нарахування по оплаті електроенергії з моменту останньої технічної перевірки -27.05.2011 р., яке склало 25 083,46 грн. Позивач вважає нарахування неправомірним, оскільки воно здійснювалось з розрахунку максимальної потужності. При цьому середньомісячні показники лічильника, встановленого працівниками РЕС-5 замість вилученого, не відрізняються від показників, знятих з направленого на експертизу лічильника.
Ухвалою від 27.09.2012р. порушено провадження у справі, судове засідання призначено на 22.10.2012р.
18.10.2012р. до суду надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню. Рішення комісії і акт не носять характеру обов'язкових до виконання ненормативних актів, а є лише формою фіксації порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки, тому позивачем обрано неналежний спосіб захисті цивільних прав та інтересів. Висновком трасологічної експертизи встановлено факт порушення пломб, що свідчить про втручання до електричного лічильника.
Ухвалою суду від 22.10.2012р. відмовлено у задоволенні клопотання позивача про забезпечення позову шляхом заборони відповідачу здійснювати будь-які дії по відключенню електричної енергії, яку він поставляє в приміщення "Магазину №282 "Продукти", розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, ж/м Тополь-1, буд. 2.
У судовому засіданні 22.10.2012р. оголошено перерву до 05.11.2012 р.
Ухвалою суду від 05.11.2012р. розгляд справи відкладено з на 13.11.2012р.
У судовому засіданні 13.11.2012р. оголошено перерву до 26.11.2012 р.
Заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, дослідивши матеріали справи, господарський суд, -
Публічне акціонерне товариство «ДТЕК Дніпрообленерго»є правонаступником майна, прав та обов'язків Державної акціонерної енергопостачальної компанії «Дніпрообленерго», Відкритого акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпроробленерго», Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго».
10.11.2008р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Магазин №282 "Продукти" (споживач) був укладений договір про постачання електричної енергії №8303/33-58, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 15 кВт(КВА), величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
07.10.2011р. інженерами РЕС-5 ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" у присутності представника споживача -директора Кругляк З.Г. - була здійснена позачергова технічна перевірка приладу обліку, за результатами якої складено акт №501572 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В та акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 07.10.2011р., відповідно до яких представником енергопостачальника знімається лічильник НІК2301ЛП1 №0135690, а замість нього в присутності споживача встановлений лічильник типу Дельта 8010-06 зав. №23919.
Відповідно до акту №002517 проведення експертизи лічильника електроенергії від 25.10.2011р. пломба лічильника №0135690 має ознаки підробки; лічильник НІК2301ЛП1 №0135690 визнано непридатним для подальшої експлуатації. Заниження показників лічильника здійснювалось таким чином: при візуальному огляді конструкції лічильника виявлено: сліди не заводської пайки на печатній платі.
09.11.2011 р. інженерами РЕС-5 ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" у присутності представника споживача -директора Кругляк З.Г. - складено акт про порушення №002132. Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою ж/м Тополь1, буд.2, порушив п6.40 ПКЕЕ: виявлені ознаки втручання в параметри лічильного пристрою з метою зміни його показників, сліди не заводської пайки на печатній платі, пломба лічильника №0135690 має ознаки підробки. Акт складений по результатам експертизи №002517 від 25.10.2011р.
Протоколом №1-10 від 27.01.2012 р. засідання комісії по розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією споживачем -юридичною особою за результатами розгляду акту №002132 від 09.11.2011р. оформлено рішення про нарахування за період з 27.05.2010р. по 09.11.2011р. відповідно до п.2.5 по формулі №2.4 Методики визначення об'єму і вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ з дати останньої технічної перевірки від 27.05.2010р. за недораховану електроенергію - 25083,46грн. за недораховану електроенергію та за послуги у випадку пошкодження та/або несправності засобу обліку, позапланової технічної перевірки, експертизи - 226,69грн. Представник споживача з протоколом ознайомлена, копію протоколу отримала, зазначила, що з проведенням експертизи не згодна.
Згідно з протоколом №7 від 17.02.2012р. засідання комісії при виконавчій дирекції ПАТ «ЕК «Дніпрообленерго»по розгляду спірних питань по актам про порушення ПКЕЕ, спірних питань по розрахункам за споживання електроенергії, нарахування оплати за перевищення договірних величин споживання, розглянуто акт про порушення №№002132 від 09.11.2011р.та прийнято рішення про направлення пломби з приладу обліку електроенергії в НДІ судових експертиз для проведення криміналістичної експертизи.
Відповідно до висновку експертного трасологічного дослідження №1448-12 від 16.05.2012р., складеного експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Заковирко О.М.:
- стосовно пластмасової номерної пломби: на тілі пломби № 19768559 ЭК ДОЭ, знятої з приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 ЛП 1 № 0135690, присутні сліди механічного впливу для розкриття та повторного навішування; на якорі пломби № 19768559 ЭК ДОЭ, знятої з приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 ЛП 1 № 0135690, присутні сліди у вигляді вм'ятин та зіскобів пластмаси; досліджена пломба № 19768559 ЭК ДОЭ, знята з приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 ЛП 1 № 0135690, піддавалась механічному впливу для розкриття та повторного навішування;
- стосовно свинцевих пломб: відтиски матриць пломбувальних лещат пломб № 1-2 з символами «08/ПЧ/Д/IV», знятих з приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 ЛП 1 № 0135690, не відповідають відтиску тавра Держспоживстандарта з символами «08/ПЧ/Д»; відтиск матриці пломбувальних лещат пломби з символами «НІК.....оніка/NIK», знятої з приладу обліку електричної енергії типу НІК 2301 ЛП 1 № 0135690 не відповідає відтиску тавра завода-виробника з символами «НІК/електроніка/NIK».
Вказана у висновку експертизи пломба постачальника електроенергії №19768559 у присутності представника споживача - Кругляк З.Г.- була встановлена на лічильник НІК ЛП1 № 0135690 за адресою Тополь1, буд. 2, що підтверджується актом пломбування приладів обліку від 27.05.2010р. (т.1 а.с.71).
Позивач не погоджується з актом про порушення ПКЕЕ від 09.11.2011р. Д№002132 та
нарахуванням за цим актом, у зв'язку з чим просить суд визнати недійсним акт про порушення та неправомірним протоколу засідання комісії, оскільки не вбачає порушень зі свого боку Правил користування електричною енергією, що і є причиною спору.
Ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. №28, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 р. за №417/1442 (далі-ПКЕЕ), встановлено, що споживання електричної енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.
Постачання електричної енергії позивачу за адресою, яка наведена в акті про порушення Правил користування електричною енергією, здійснюється на підставі укладеного між позивачем та відповідачем договору про постачання електричної енергії № 8303/33-58 від 10.11.2008р.
Постачальник продає електричну енергію споживачу, який сплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору (р.1 договору).
Споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006р. № 562 (далі-Методика), у разі таких дій або бездіяльності споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою (п.4.2.3 договору).
Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п.2.1 договору).
Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав та законних інтересів, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.
Ст. 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта , який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Ч. 1 ст. 236 Господарського кодексу України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Згідно з ч. 2 зазначеної статті перелік оперативно - господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно - господарські санкції.
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. (ч.1, 2 ст. 237 Господарського кодексу України).
Окрім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ, які є обов'язковими для сторін, та умовами договору про постачання електричної енергії № 8303/33-58 від 10.11.2008р.
Зі змісту вказаних положень чинного законодавства, умов укладеного між позивачем та відповідачем договору (п.4.2.3) вбачається, що рішення постачальника (протокол) електричної енергії про нарахування споживачу суми вартості не облікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.
Складений ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" акт є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання ПКЕЕ, і згідно зі ст. 36 Господарського процесуального кодексу України доказом, який у разі виникнення спору повинен оцінюватися судом, і його оскарження не передбачено чинним законодавством як спосіб захисту судом цивільних прав та інтересів особи.
Тобто, позивач, звернувшись з позовом про визнання недійсним та анулювання акту про порушення, складеного працівниками ПАТ «ДТЕК «Дніпрообленерго»обрав неналежний спосіб захисту порушеного права.
Таким чином, суд дійшов висновку про те, що предмет позову не відповідає встановленим законом або договором способом захисту прав, у зв'язку з чим у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним та анулювання акту про порушення слід відмовити.
Заперечення відповідача щодо невірного обрання позивачем способу захисту порушеного права шляхом оскарження рішення комісії, оформленого протоколом, судом не приймаються з огляду на наступне.
За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Способи захисту цивільних прав та інтересів судом передбачені у ст. 16 Цивільного кодексу України, зокрема згідно з п. 10 ч. 1 вказаної статті одним з таких способів є визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Цією нормою також встановлено, що суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Ч. 2 ст.20 Господарського кодексу України, серед актів, визнання незаконними яких передбачено ст. 16 Цивільного кодексу України, як спосіб захисту прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів встановлює, що права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживача. Тобто, за змістом вказаної норми господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, у тому числі, актів господарських товариств, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.
За таких обставин, спори такої категорії підлягають вирішенню в господарських судах України.
Разом з тим, визнаючи правомірним звернення з позовом про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом, суд вважає, що і в цій частині вимог позов задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії (п.3.1. ПКЕЕ).
Розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку (п.3.31. ПКЕЕ).
При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку (п.3.32. ПКЕЕ).
У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики (п.6.40. ПКЕЕ).
Згідно акту про пломбування засобів обліку від 27.05.2010р. на приладі обліку електричної енергії типу НІК 2301 ЛП 1 №0135690 споживача встановлено пломбу постачальника електричної енергії №19768559 (т.1 а.с. 71).
У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується (п.2.1 Методики).
Експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації (п.1.2 ПКЕЕ).
В даному випадку проведеною 25.10.2011р. експертизою лічильника електроенергії (акт №002517) встановлено, що пломба лічильника №0135690 має ознаки підробки; при візуальному огляді конструкції лічильника виявлено: сліди не заводської пайки на печатній платі, лічильник НІК2301ЛП1 №0135690 визнано непридатним для подальшої експлуатації.
На підставі вказаного акта проведення експертизи лічильника електроенергії 09.11.2011 р. складено акт про порушення Д№002132. Рішенням, оформленим протоколом №1-10 від 27.01.2012 р. проведено нарахування відповідно до п.2.5 по формулі №2.4 Методики (Wдоб= 15 кВт х 14 годин - 0,75 = 157,5 кВт/год), споживачу виставлений рахунок№33-58.01/01,Д№002132 на суму 25083,46 грн.
У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою
Wдоб = P · tдоб · Kв, (2.4), де:
P - потужність (кВт), визначена як: дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі, tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби.
Згідно положень розділу 1 Договору №8303/33-58 від 10.11.2008 р. постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 15 кВт.
Відповідно до Переліку струмоприймачів споживача, який є Додатком 12 до договору про постачання електричної енергії від 10.11.2008р. №8303/33-58, кількість годин використання на добу -14, вихідні дні відсутні.
Тобто відповідач правомірно, відповідно до вимог чинного законодавства направив лічильник на експертизу, склав акт про порушення та здійснив відповідні нарахування споживачу, дотримуючись ПКЕЕ та Методики.
Позивач посилається на те, що показники споживання не змінились. Однак порушення, за яке проведено нарахування, не передбачає необхідність встановлення фактичного збільшення споживання електроенергії і полягає саме у пошкодженні пломб.
У судовому засіданні позивач зазначив, що перед проведенням експертизи лічильник оглянула експерт Лагно Н.В., після чого лічильник був відсутній більше години і повернутий на експертизу, лічильник оглянули та визнали непридатним для експлуатації.
Відповідно до ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Однак, доказів на підтвердження тієї обставини, що лічильник було пошкоджено не позивачем до проведення експертизи позивач не надав, повідомив, що до правоохоронних органів з цього приводу не звертався.
Крім того, твердження позивача спростовуються матеріалами справи.
Так, відповідно до п.3 акту про направлення на експертизу лічильника електроенергії від 07.10.2011р. для захисту лічильника від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представник енергопостачальника додатково опломбував знятий лічильник та/або пакет пломбою з індивідуальним номером на її логотипі ДОЄ 0000022588 доставляється РЕС-5 на місце проведення експертизи (т.1 а.с. 74).
25.10.2011р. комісією у складі зам.нач.ЦСЕПО, голови комісії техніка з участю представника Держспоживстандарту у присутності споживача проведена експертиза лічильника. У п.1 акту проведення експертизи лічильника електроенергії №002517 від 25.10.2011р. зазначено: "упаковка лічильника с/п ДОЕ 0000022588 не пошкоджений" (т.1 а.с.75).
Підсумовуючи наведене, суд доходить висновку, про те, що факт порушення позивачем пломб встановлено та підтверджено актом №002517 проведення експертизи лічильника електроенергії від 25.10.2011р. та висновком експертного трасологічного дослідження №1448-12 від 16.05.2012р., нарахування оперативно-господарських санкцій проведено відповідно до вимог Методики та договору, у зв'язку з чим вимоги позивача не підлягають задоволенню і в частині визнання неправомірним протоколу №1-10 від 27.01.2012р. по розгляду акта про порушення Д№002132.
Враховуючи вищевикладене,, керуючись ст.ст.1, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
В задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.
Рішення суду може бути оскаржено до Дніпропетровського апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня його оголошення, а у разі якщо в судовому засідання було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення -з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Суддя І.В. Мілєва
Повне рішення складено 28.11.2012