08 листопада 2012 р. Справа № 34860/10/9104
Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Олендера І.Я.,
суддів Довгої О.І., Савицької Н.В.,
з участю секретаря судового засідання Ігнатович Ю.І.,
з участю прокурора Турчина І.Я.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі Львівської області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 червня 2010 року в справі за позовом Державної податкової інспекції у Шеченківському районі м. Львова до Суб'єкту підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 про стягнення штрафу та конфіскації майна,
Позивач ДПІ в Шевченківському районі м. Львова звернувся в суд з позовом до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_1 про стягнення штрафу в розмірі 5040000 грн. 00 коп. та конфіскацію обладнання, на якому здійснювались азартні ігри, покликаючись на те, що відповідачем за адресою АДРЕСА_1, здійснювалась підприємницька діяльність з проведення азартних ігор з метою отримання прибутку, однак такий вид діяльності заборонений Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 16 червня 2010 року позивачу в задоволенні позову було відмовлено.
Постанову суду першої інстанції оскаржив позивач ДПІ в Шевченківському районі м. Львова, представник якого в апеляційній скарзі ставить питання про її скасування та задоволення позовних вимог.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що постанова суду першої інстанції прийнята всупереч вимогам матеріального права та фактичним обставинам справи, при цьому покликається, на те, що у відповідності до вимог Закону України «Про державну податкову службу в України» та Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», в ході проведення заходів по виявленню фактів незаконної діяльності СПД, що надають послуги у гральному бізнесі працівниками Головного відділу податкової міліції ДПІ у м. Львові спільно з працівниками Управління податкової міліції ДПА у Львівській області з метою перевірки фактів викладених у заяві громадянина ОСОБА_2 про порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», було здійснено перевірку приміщення за адресою: АДРЕСА_1. Під час огляду місця події було встановлено, що за зазначеною адресою був викритий інтерактивний клуб, який здійснював діяльність в порушення вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні». Зокрема було виявлено та вилучено 19 робочих місць користувачів комп'ютером. Із системного блоку локальної комп'ютерної мережі було роздруковано на паперові носії, файли ХLS, які містили інформацію про депозит і зняття грошей, а також про грошовий баланс каси по днях і касирах за період з 07.08.2009 р. по 31.08.2009 р. Також, в ході проведення огляду було вилучено прибуток (дохід) від діяльності вказаного інтерактивного клубу на загальну суму 19 тис. 271 грн. Факт здійснення Відповідачем підприємницької діяльності з проведення азартних ігор з метою отримання прибутку встановлено та зафіксовано у протоколі огляду місця події від 31.08.2009 року та підтверджується відповідними поясненнями.
Представник позивача ДПІ в Шевченківському районі м. Львова в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просить таку задовольнити.
Представник відповідача СПДФО ОСОБА_1 заперечив проти доводів апеляційної скарги та просить таку відхилити.
Прокурор відділу прокуратури Львівської області Турчин І.Я. в судовому засіданні підтримав подану позивачем апеляційну скаргу та висловив думку, що така підлягає задоволенню, а судове рішення скасуванню з підстав зазначених в апеляційній скарзі.
Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, думку прокурора, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що відповідач мав у користуванні нежитлові приміщення площею 5 кв.м, які виключають можливість розміщення 19 комп'ютерів; займався діяльністю з купівлі-продажу прав вимоги та їх обліку; працівниками податкової міліції не було встановлено осіб, які здійснювали азартні ігри; позивачем не доведено факту організації і проведення за адресою у АДРЕСА_1,азартних ігор саме СПДФО ОСОБА_1
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції.
Так, судом першої інстанції встановлено, що працівниками Головного відділу податкової міліції ДПІ у м. Львові спільно з працівниками Управління податкової міліції ДПА у Львівській області з метою перевірки фактів викладених у заяві громадянина ОСОБА_2 про порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», було здійснено перевірку приміщення за адресою: АДРЕСА_1.
За результатами проведеної перевірки було складено протокол огляду місця події від 31.08.2009 року (а.с. 75-82), в якому зазначено, що інтерактивний клуб у АДРЕСА_1, здійснює діяльність в порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Як зазначалось вище, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив зокрема з того, що позивачем не було наведено обставин, які б підтверджувались достатніми доказами та свідчили б про організацію саме відповідачем СПДФО ОСОБА_1 азартних ігор.
Так, зокрема встановлено, що згідно договору оренди нежитлової площі від 30.07.2009 року ТзОВ «Ріел-Майно» (орендодавець) надав, а суб'єкт підприємницької діяльності фізична особа - ОСОБА_1, прийняв у строкове платне користування нежитлове приміщення у АДРЕСА_1, 1А площею 5 кв.м. При цьому встановлено, що відповідач здійснював господарську діяльність пов'язану з купівлею-продажем прав вимоги та їх обліку.
Під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що за вказаною адресою, АДРЕСА_1, здійснювали підприємницьку діяльність щонайменше три господарюючі суб'єкти.
При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено показаннями свідків працівників податкової міліції ОСОБА_4 та ОСОБА_5, власника 19 (дев'ятнадцяти) комплектів персональних комп'ютерів, оглянутих та вилучених під час проведення огляду приміщення по АДРЕСА_1 встановлено не було.
З акту приймання-передачі від 04 вересня 2009 року вбачається, що, оглянуті та вилучені під час проведення огляду приміщення по АДРЕСА_1 персональні комп'ютери повернуті працівниками податкової міліції ст. о/у ГВПМ ДШ у м. Львові ОСОБА_4 та о/у ГВПМ ДПІ у м. Львові ОСОБА_6 фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7 (а.с.190).
Згідно постанови від 15.09.2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом зайняття фізичною СПДФО ОСОБА_1 забороненими видами господарської діяльності (а.с.183) встановлено, що вказані персональні комп'ютери використовувались фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 на умовах договору оренди, укладеного з власником відповідних комп'ютерів - фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8
Вказана постанова від 15.09.2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи, у встановленому законом порядку не оскаржувалась та не була скасована.
Слід зазначити, що суд першої інстанції надав правильну оцінку показанням усіх свідків, що були допитані під час судового розгляду справи, відповідно до яких не було підтверджено факту здійснення організації та проведення азартних ігор саме відповідачем.
За наведених обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність доказів, що організація та проведення азартних ігор в приміщенні по АДРЕСА_1 у м. Львові здійснювалась саме відповідачем СПДФО ОСОБА_1, що відповідно виключає застосування до нього санкцій за організацію та проведення азартних ігор, визначених Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Крім того, допущені працівниками ГВПМ ДПІ у м. Львові процесуальні порушення при проведенні виїмки та складання протоколу огляду місця події, виключають здобуті в такий спосіб документи з можливого кола доказів на яких може ґрунтуватися доказування.
Як було встановлено в суді першої інстанції при допиті в якості свідка капітана ГВПМ ДПІ у м. Львові ОСОБА_4, перед початком виїмки представники податкової міліції особі в якої проводилась виїмка, постанови про виїмку не представляли та в порушення вимог ст.ст. 188-189 КПК України не складали та не вручали цій особі другого примірника протоколу виїмки.
Зважаючи на ту обставину, що виїмка та роздруківка на паперові носії файлів ХLS (на 44-ох аркушах) проведена працівниками ГВПМ ДПІ у м. Львові із порушенням вимог ст.ст. 188-189 КПК України, а також, враховуючи, що такі файли роздруковані із системного блоку, який відповідачу не належить, судом першої інстанції вірно не взято до уваги вказану роздруківку файлів на 44-ох аркушах.
Позивач в поданому позові, а також в апеляційній скарзі покликається на те, що відібраними 31.08.2009 року поясненнями в осіб, які на момент проведення перевірки перебували в приміщеннях по АДРЕСА_1, підтверджується факт організації та здійснення азартних ігор відповідачем. Зокрема відповідні пояснення відбиралися в громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_10
Однак, слід зазначити, що вказані громадяни, які стверджували, що приймали участь в організованій азартній грі, в подальшому були залучені в якості понятих під час проведення огляду місця події.
При цьому не зважаючи на те, що відповідальність за участь в організованих без дозволу азартних іграх передбачена ст.181 КУпАП, позивачем не надано суду доказів притягнення до адміністративної відповідальності будь-яких осіб за діяння описані в протоколі огляду місця події від 31.08.2009 року, зокрема громадян ОСОБА_9 та ОСОБА_10
Крім того, слід зазначити, що з огляду на вимоги Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» для фіксування факту здійснення азартної гри необхідно зафіксувати три факти: факт внесення гравцем ставки; факт отримання виграшу; та факт, що результат гри залежить повністю або частково від випадковості.
Водночас, складений 31.08.2009 року протокол огляду місця події не містить будь-яких покликань на те, що була здійснена ставка, в якому розмірі була здійснена ставка, що в результаті гри, заснованої повністю або частково на випадковості, був отриманий виграш, яким чином було встановлено, що гра повністю або частково була заснована на випадковості, а відтак слід дійти висновку, що в результаті перевірки оформленої протоколом огляду місця події факту здійснення азартної гри зафіксовано не було.
Щодо твердження апелянта, що з метою перевірки фактів викладених в заяві громадянина ОСОБА_2 про порушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», було здійснено перевірку приміщення за адресою: АДРЕСА_1, то слід зазначити, наступне.
Підстави та порядок проведення органами державної податкової служби планових та і позапланових перевірок встановлені ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», якою визначено, що працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні. Перевірки платників податків органами податкової міліції проводяться у порядку, встановленому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінально-процесуальним кодексом України, іншими законами України.
Частинами 1 та 2 статті 11-2 Закону України «Про державну податкову службу України» встановлено, що посадові особи органу державної податкової служби вправі приступити до проведення планової або позапланової виїзної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим та іншими законами України, та за умови надання платнику податків під розписку: направлення на перевірку, в якому зазначаються дата його видачі, назва органу державної податкової служби, мета, вид (планова або позапланова), підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб органу державної податкової служби, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника органу державної податкової служби, скріпленого печаткою органу державної податкової служби; копії наказу керівника податкового органу про проведення позапланової виїзної перевірки, в якому зазначаються підстави проведення позапланової виїзної перевірки, дата її початку та дата закінчення.
Статтею 19 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» (в ред. від 25.06.2009р.) передбачено, що податкова міліція діє у складі відповідних органів державної податкової служби і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально процесуальну та охорону функції.
Завдання та повноваження податкової міліції визначені ст.ст. 19, 20 цього Закону, а права ст. 22 Закону, в якій чітко зазначено, що права податкової міліції надані цим Законом використовуються із дотриманням правил проведення податкових перевірок, встановлених законодавством. Щодо прав наданих податковій міліції Законом України «Про міліцію», а саме проведення перевірок суб'єктів господарювання, цим Законом також визначено, що орган міліції вправі приступити до проведення перевірки суб'єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку, яке складається за встановленою формою, або за рішенням суду (п. 24 ст. 11 Закону України «Про міліцію»).
Таким чином встановлено, що перевірка відповідача проведена працівниками ГВПМ ДПІ у м. Львові спільно з працівниками Управління податкової міліції ДПА у м. Львові, у яких були відсутні направлення на перевірку або рішення суду про дозвіл на перевірку.
Крім того встановлено, що перевірка відповідача не була здійснена і у порядку, встановленому Законом України «Про оперативну розшукову діяльність» та Кримінально-процесуальним кодексом України, оскільки позивачем в ході розгляду справи в суді першої інстанції не надано жодного доказу, що перевірка відповідача, як суб'єкта господарювання була пов'язана з веденням оперативно-розшукової справи або розслідування кримінальної справи, що знаходиться у провадженні податкової міліції.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, ухвалив законне та обґрунтоване судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстав для його скасування немає.
Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст. 200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст. 206, 254 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Шевченківському районі м. Львова залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 червня 2010 року в справі № 2а-5836/09/1370 - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20-ти днів після набрання нею законної сили, а уразі складення такої в порядку ч. 3 ст. 160 КАС України, протягом того ж строку з часу складення в повному обсязі.
Головуючий суддя : І.Я.Олендер
Судді: О.І.Довга
Н.В.Савицька
Ухвала в повному обсязі складена 13.11.2012 року.