"14" листопада 2012 р. Справа № 5021/378/12
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого суддіГончарука П.А.,
суддіКондратової І.Д.,
суддіСтратієнко Л.В.,
за участю представників сторін
від позивачаОСОБА_4,
від відповідача Дякур Т.С.,
від третіх осіб не з'явились;
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Фізичної особи -підприємця ОСОБА_9
на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 07.08.2012р.
у справі№ 5021/378/12 Господарського суду Сумської області
за позовомФізичної особи -підприємця ОСОБА_9
доПублічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі філії ПАТ "ОТП Банк" в м. Суми
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача
1. Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7; 2. Старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Сумській області Комишан Андрія Олександровича
провизнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Фізична особа -підприємець ОСОБА_9 (надалі -ФОП ОСОБА_9, позивач) звернулась до місцевого господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "ОТП Банк" в особі філії ПАТ "ОТП Банк" в м. Суми (надалі -ПАТ " ОТП Банк", відповідач) про визнання таким, що не піддягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 № 70 від 12.01.2012 р. про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ОСОБА_9, а саме: нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 у розмірі заборгованості згідно кредитного договору СМ-SMEC 00/066/2008 від 28.05.2008 р. у сумі 3089193,93 грн., з яких : заборгованість по кредиту - 2493060,23 грн., заборгованість по відсоткам -5 96133,70 грн. на користь ПАТ "ОТП Банк".
Рішенням Господарського суду Сумської області від 28.05.2012р. (суддя Левченко П.І.) позов задоволено повністю. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за № 70 від 12.01.2012 р. про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ОСОБА_9, а саме : нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою : АДРЕСА_1 у розмірі заборгованості згідно кредитного договору СМ- SMECOO/066/2008 від 28.05.2008 р. у сумі 3089193,33 грн., з яких : заборгованість по кредиту - 2493060,23 грн., заборгованість за відсотками -596133,70 грн. на користь ПАТ "ОТП Банк".
Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, виконавчий напис нотаріуса підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню у зв'язку з тим, що зміст договору іпотеки не містить ні розміру заборгованості, який би був безспірний і збігався з розміром заборгованості, зазначеним у виконавчому написі, не встановлює прострочення виконання зобов'язань, не містить взагалі ніяких узгоджених сторонами умов щодо такого способу позасудового врегулювання правовідносин сторін як вчинення виконавчого напису нотаріусом . Також, рішення суду мотивовано тим, що ні відповідач, ні третя особа - приватний нотаріус ОСОБА_7 не подали суду на виконання ухвали від 14.05.2012 р. докази того, що спірний виконавчий напис було вчинено після спливу 30 днів з моменту одержання позивачем ( іпотекодавцем і боржником) письмової вимоги відповідача (іпотекодержателя і стягувача) про усунення порушень , а саме : про сплату заборгованості за кредитним договором у сумі 3089193,93 грн., з яких заборгованість по кредиту - 2493060,23 грн. та заборгованість за відсотками - 596 133,70 грн., як це передбачено статтею 35 Закону України "Про іпотеку".
Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 07.08.2012 р. (головуючий суддя Камишева Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М.) рішення скасовано, прийнято нове рішення, яким в позові відмовлено.
Скасовуючи рішення Господарського суду Сумської області від 28.05.2012р., Харківський апеляційний господарський суд ґрунтував свою постанову тим, що висновок суду щодо непідтвердженості змістом іпотечного договору безспірності заборгованості боржника у розмірі, визначеному у оспорюваному виконавчому написі спростовується положеннями іпотечного та кредитного договорів та розрахунком заборгованості, що долучений до виконавчого напису. При цьому, суд апеляційної інстанції відзначив, що при розгляді справи у суді апеляційної інстанції представник позивача не заперечував проти наявності у заборгованості по кредитному договору та не спростував вказану відповідачем суму боргу. При розгляді справи у суді першої інстанції позивачем також не надавалось розрахунку, із якого б свідчило те, що на час вчинення виконавчого напису мала місце інша сума боргу, ніж нарахована відповідачем. Судова колегія апеляційного суду визнала помилковим посилання суду першої інстанції щодо відсутності згоди сторін на застосування у випадку забезпечених іпотекою боргових зобов'язань такого способу як вчинення виконавчого напису нотаріусу, оскільки статтею 33 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя, а в пункті 3 іпотечного договору сторони обумовили, що жодне з положень договору не може тлумачитись як таке, що обмежує право іпотекоджержателя звернутися до уповноважених органів за захистом своїх прав, встановлених законодавством України.
Не погоджуючись з постановою апеляційної інстанції, позивач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати та залишити в силі рішення місцевого господарського суду про задоволення позову, мотивуючи скаргу порушенням і неправильним застосуванням апеляційним господарським судом норм матеріального та процесуального права.
Відповідач надав відзив на касаційну скаргу, в якому з нею не погоджується та просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційної інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача та пояснення представників сторін, перевіривши згідно ч. 2 ст. 1115, ч. 1 ст. 1117 Господарського процесуального кодексу (надалі - ГПК) України наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, а також правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Господарськими судами попередніх інстанцій встановлено, що 24.11.2010 р. позивач прийняв рішення про припинення господарської діяльності, про що, у встановленому законом порядку, було внесено відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців про що було надіслане повідомлено ПАТ "ОТП Банк", яке ним отримане 25.11.2010 р.
15.12.2010 р. відповідачем було направлено на адресу позивача досудову вимогу про усунення порушення в порядку статті 35 Закону України "Про іпотеку" за вих. № 22-2/737619, в якій запропоновано позивачу протягом 30 днів з моменту одержання вимоги виконати умови основного зобов'язання, а саме : сплатити суму кредиту в розмірі 2 493 060,23 грн.; суму відсотків за користування кредитом в розмірі 140457,65 грн.; пеню в розмірі 9548,83 грн.; штраф в розмірі 400,00 станом на 15.12.2010 р. Вказана вимога була направлена на адресу позивача, що підтверджується описом вкладення в цінний лист.
04.02.2011 р. було складено та затверджено проміжний ліквідаційний баланс.
Позивачем на адресу відповідача було надіслане повідомлення № 006 від 07.02.2011 р. про визнання вимог кредитора в сумі 2677430,98 грн. та включення їх до реєстру кредиторів фізичної особи підприємця, що припиняє свою підприємницьку діяльність.
12.01.2012р. приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_7 за заявою відповідача було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 70, згідно з яким було звернуто стягнення на нерухоме майно, що належить на праві власності ОСОБА_9, а саме: нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.
За рахунок грошових коштів, отриманих від реалізації вказаного майна, пропонувалось задовольнити вимоги ПАТ "ОТП Банк" за кредитним договором СМ-SMEC00/066/2008 від 28.05.2008 р. у сумі 3089193,93 грн., з яких: заборгованість по кредиту - 2493060,23 грн., заборгованість по відсоткам -596133,70 грн.
Вказане майно ОСОБА_9 передала в іпотеку ПАТ "ОТП Банк" за договором іпотеки наступної черги № PM-SMEC00/066/2008 від 28.05.2008 р. з метою забезпечення виконання ОСОБА_9 своїх зобов'язань за кредитним договором № СМ-SMEC00/066/2008 від 28.05.2008 р.
Предметом даного спору є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, як такий, що вчинений з порушенням норм чинного законодавства України, а саме: статті 88 Закону України "Про нотаріат", п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5, оскільки нотаріусом не була перевірена безспірність заборгованості боржника, а визначена у виконавчому написі заборгованість не відповідає сумі заборгованості 2677430,98 грн., яка була зазначена відповідачем у заяві № 000-04-10 від 06.01.2011 р. про визнання грошових вимог та приєднання до реєстру кредиторів, узгоджена позивачем, включена до реєстру кредиторів та проміжного ліквідаційного балансу.
Згідно зі ст. 13 ГПК України місцеві господарські суди розглядають у першій інстанції усі справи, підвідомчі господарським судам.
Згдіно абз. 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 р. N 10 зазначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України.
Колегія суддів Вищого господарського суду України відзначає, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.
Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.
При цьому, господарські суди не перевіряють правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснюють оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.
Порядок вчинення виконавчих написів регулюється Законом України "Про нотаріат" та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. (надалі - Інструкція), яка була чинна на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису.
Статтею 87 Закону України "Про нотаріат" та п. 282 Інструкції визначено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. п. 284 та 286 Інструкції заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 р. N 1172 (надалі - Перелік), і при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у цьому переліку
Відповідно до п. 1 цього Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в апеляційному порядку, на відміну від суду першої інстанції, який визнав виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, оскільки заборгованість, що виникла у зв'язку з порушенням позивачем умов за кредитним договором СМ-SMEC00/066/2008 від 28.05.2008 р. та на підставі якої вчинено оспорюваний виконавчий напис нотаріуса, не може вважатися безспірною і такою, що не потребує додаткового доказування, і відповідач не вправі задовольнити вимоги шляхом звернення стягнення на майно, оскільки договір іпотеки не містить взагалі ніяких узгоджених сторонами умов щодо такого способу позасудового врегулювання правовідносин сторін як вчинення виконавчого напису нотаріусом, виходив з того, що підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, відсутні, оскільки банк згідно вимог ст. 33 Закону України "Про іпотеку" вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса, матеріалами справи підтверджується наявність у ФОП ОСОБА_9 простроченої заборгованості перед відповідачем за кредитним договором в розмірі, який визначений у виконавчому написі, та не спростований позивачем у встановленому порядку, а також підтверджується надіслання відповідачем позивачу вимоги відповідно до норм ст. 35 Закону України "Про іпотеку" та положень Інструкції, та подання відповідачем нотаріусу всіх необхідних документів, передбачені постановою КМУ № 1172 від 29.09.1999 р., що підтверджують факт безспірності заборгованість позичальника перед банком та необхідні для вчинення цього виконавчого напису.
Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що висновок суду апеляційної інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є законним, обґрунтованим, зроблений з дотриманням вимог ст. ст. 43, 47, 43, 105 ГПК України щодо повного і всебічного встановлення усіх обставин справи та правильного застосування законодавства під час розгляду справи.
Твердження скаржника про те, що розмір нарахованих сум, зокрема, по відсотках за користування кредитом, зазначених в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса, не співпадають з розміром сум, які вказував позивач в заяві про визнання грошових вимог, і оскільки 24.10.2011 р. позивач прийняв рішення про припинення підприємницької діяльності і до реєстру кредиторських вимог була включена заборгованість в розмірі 2677430,98 грн., нотаріус не мав прав вчиняти виконавчий напис на суму 3089193,33 грн., колегією суддів відхиляються, оскільки прийняття рішення про припинення діяльності не зупиняє виконання боржником грошових зобов'язань щодо повернення суми кредиту та сплати відсотків за користування ним, і не припиняє заходів, спрямованих на їх забезпечення. Згідно заяви про визнання грошових вимог заборгованість за кредитним договором визначена станом на 15.12.2010 р., а згідно виконавчого напису від 12.01.2012 р. заборгованість за кредитним договором визначена станом на 29.11.2011 р., внаслідок чого й виникла різниця між розміром нарахованих сум, зазначених в оспорюваному виконавчому написі нотаріуса, та розміром сум, які вказував позивач в заяві про визнання грошових вимог та які включені позивачем до проміжного балансу.
Згідно ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.
Згідно ст. 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.
У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Отже, оскільки в матеріалах справи відсутні докази повернення суми кредиту, позивач вправі звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса для задоволення своїх вимог за кредитним договором щодо сплати кредитної заборгованості, розмір якої визначено станом на 29.11.2011 р. Прийняття рішення про припинення підприємницької діяльності та включення до проміжного балансу заборгованості перед відповідачем, визначеної станом на 15.12.2010 р., не є перешкодою для реалізації позивачем свого права задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
За таких обставин, оскільки суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні позову і підстав для скасування постанови з наведених у касаційній скарзі мотивів судова колегія не вбачає, касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова Харківського апеляційного господарського суду від 07.08.2012 р. у справі № 5021/378/12 -без змін.
Судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 49, 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
Касаційну скаргу Фізичної особи -підприємця ОСОБА_9 залишити без задоволення, а постанову Харківського апеляційного господарського суду від 07.08.2012 р. у справі № 5021/378/12-без змін.
Головуючий суддя Гончарук П.А.
Суддя Кондратова І.Д.
СуддяСтратієнко Л.В.