донецький апеляційний господарський суд
вул. Артема, 157, м. Донецьк, 83048, тел. 332-57-40
Іменем України
22.06.2006 р. справа №28/394а
Донецькій апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого:
Москальової І.В.
суддів
Бондаревої Г.Г., Волкова Р.В.,
при секретареві судового засідання
Ложка Н.Л.
за участю представників сторін:
від позивача:
Степура Д.А.- за довіреністю № юр-08/10 від 02.01.06 р.,
від відповідача:
Вовненко Ю.І. - за довіреністю № 34481/10 від 05.04.06 р., СкрипникВ.І. - за довіреністю № 5783/10 від 21.06.06 р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції м.Горлівка
на постанову господарського суду
Донецької області
від
27.03.2006 року (виготовлена у повному обсязі 03.04.06 р.)
по справі
№28/394а (суддя Кониченко О.М.)
за позовом
Товариства з обмеженою відповідальністю Центральної збагачувальної фабрики "Узлівська" м.Горлівка
до
Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції м.Горлівка
про
визнання нечинними податкового повідомлення-рішення № 0000148803/1 (вих. № 828/9996/23-413) від 21.10.05 р. на суму 199969,00 грн. та податкового повідомлення-рішення № 0000138803/1 (вих. № 829/9995/23-413) від 21.10.05 р. на суму 450367,50 грн.
Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “Центральна збагачувальна фабрика “Узлівська» м. Горлівка, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції про визнання нечинними податкового повідомлення-рішення № 0000148803/1 від 21.10.05р. на суму 199969,00 грн., податкового повідомлення - рішення № 0000138803/1 від 21.10.05р. на суму 450367,50 грн.
За постановою господарського суду Донецької області від 27.03.06р. у справі № 28/394а позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Центральна збагачувальна фабрика “Узлівська» м. Горлівка задоволені в повному обсязі з врахуванням доповнень та уточнень позовних вимог за листом позивача № 08/57 від 18.01.2006р. (т.1, л.с.124) та заявою позивача від 27.03.2006р. (т.2, л.с.59). За постановою господарського суду Донецької області від 27.03.06р. у справі № 28/394а визнані нечинними податкові повідомлення - рішення Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції № 0000148803/0 (вих. № 696/26-2/30399369/8232) від 31.08.05р., № 0000138803/0 від 31.08.05р.;№ 0000148803/1 (вих. № 828/9996/23-413) від 21.10.05р., № 0000138803/1 (вих. № 829/9995/23-413) від 21.10.05р.,№ 0000148803/2 (вих. № 1084/12733/23-413) від 30.12.2005р., №0000138803/2 (вих. № 1083/12732/23-413) від 30.12.05р.
Місцевий господарський суд, встановивши при винесенні постанови, що підставою для висновків акту перевірки та винесення спірних податкових повідомлень-рішень є наслідки господарських операцій з придбання позивачем у ЗАТ «Укрсплав» струмознімачів ТС-150 ТУ У 31.2-24650607-004-2003 по двом договорам на загальну суму 3001284,00 грн., у т.ч. ПДВ 500214,00 грн., відповідно до чого позивачем був сформований податковий кредит у лютому 2004р. на суму 300245,00 грн., у квітні 2004р. на суму 199969,00 грн., зазначив, що відповідач, не дослідивши жодного екземпляру струмознімача, які у кількості 515 шт. та 343 шт. вивезені за межі митної території України, що підтверджується копіями ВМД, долучених до матеріалів справи, зробив висновок, що найменування товару (продукції) придбаного позивачем у ЗАТ «Укрсплав» не відповідає найменуванню товару, який зазначений у податкових накладних. При цьому доказів того, що у відношенні вищезазначеної продукції відповідачем або іншим вповноваженим органом проводилось дослідження із складанням відповідного документу, суду не надано. З огляду на умови пп..7.2.1,пп..7.4.1,пп..7.4.5 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» , місцевий господарський суд дійшов висновку, що податковий кредит позивача підтверджується податковими накладними, які долучені до матеріалів справи, при цьому відповідачем не надано доказів того, що податкові накладні видані позивачу не платником ПДВ. При винесенні постанови місцевим господарським судом враховано, що висновки комплексної криміналістичної експертизи “Струмознімачів» ТС-150 з алюмінію для шахтних електровозів № 1360/1361 від 31 березня 2005 року, яка здійснена в межах кримінальної справи, до спірних відносин застосовані відповідачем не обґрунтовано відповідно до пункту другого ст.70 КАСУ.
З огляду на наведене суд першої інстанції зазначив, що безпідставність донарахування, а також зменшення бюджетного відшкодування з податку на додану вартість позивачу обумовлює й неправомірність застосування штрафних (фінансових) санкцій до позивача спірним податковим повідомленням-рішенням.
Відповідач, Горлівська об'єднана державна податкова інспекція, не погодився з постановою господарського суду та подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову господарського суду Донецької області від 27.03.06р. по справі № 28/394а скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Вважає зазначену постанову такою, що не відповідає положенням ст..ст.69,70 Кодексу адміністративного судочинства України, прийнятою у порушення норм процесуального права у частині необ'єктивного дослідження доказів, які зазначалися Горлівською ОДПІ в процесі судового розглянув обґрунтування своїх заперечень щодо позовних вимог позивача та були безпідставно не прийняті судом до уваги, що спричинило невірну юридичну оцінку фактичних обставин справи, та, як наслідок, стало підставою для неправильного застосування норм матеріального права, а саме пп..7.2.1, пп..7.2.6 п.7.2, пп..7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР від 03.04.97р., порушення яких зафіксовано в акті перевірки, на підставі якого прийняті спірні податкові повідомлення-рішення.
Наполягає на тому, що позивачем, в порушення пп..7.2.1 «е» п.7.2 ст.7 Закону України «Про ПДВ», до складу податкового кредиту у перевіряємих періодах зайве віднесено суму 500214грн. згідно податкових накладних, у яких найменування товару не є виробами зазначеного найменування, в підтвердження чого посилається на Висновок комплексної криміналістичної експертизи від 31.03.05р. за № 1360/1361, якому, на думку скаржника, судом першої інстанції не надано належної юридичної оцінки.
Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “Центральна збагачувальна фабрика “Узлівська» м. Горлівка, у письмових запереченнях на апеляційну скаргу № 08/860 від 17.05.06р. доводи податкового органу відхилив, постанову місцевого господарського суду вважає законною та обґрунтованою, прийнятою відповідно до вимог діючого законодавства.
За розпорядженням першого заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 22.06.06р. для розгляду апеляційної скарги Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції в м.Горлівка призначена колегія суддів у складі: судді Москальової І.В. (головуючий), судді Волкова Р.В., судді Бондаревої Г.Г. у зв»язку з відрядженням судді Запорощенка М.Д.
Фіксація судового процесу здійснювалась за допомогою технічних засобів відповідно до ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив.
За результатами позапланової виїзної перевірки товариства з обмеженою відповідальністю Центральна збагачувальна фабрика "Узлівська", Горлівською ОДПІ складений акт перевірки № 54/26-2/30399369 від 29.08.2005 року, в якому встановлено порушення позивачем пп. 7.2.1 п. 7.2 , пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, , п.10.1 ст.10 Закону України "Про податок на додану вартість" з урахуванням висновку комплексної криміналістичної експертизи від 31.03.2005р. № 1360/1361, в результаті чого встановлення заниження ПДВ за лютий на суму 300245 грн. та зменшено від'ємне значення чистої суми податкових зобов'язань по ПДВ за квітень 2004 року на суму 199969 грн. (т.1, л.с. 48-63).
На підставі зазначеного акту перевірки відповідачем прийняті:
- податкове повідомлення - рішення № 0000138803/0 від 31.08.05р. про визначення позивачу суми податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 300245 грн. та застосовані фінансові санкції у відповідності із пп. 17.1.3 п. 17.1 ст. 17 Закону України “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» у розмірі 150122,50 грн., всього 450367,50 грн. (т.1, л.с.29).
- податкове повідомлення - рішення № 0000148803/0 (вих. № 696/26-2/30399369/8232) від 31.08.05р, за яким позивачу виявлено завищення суми бюджетного відшкодування за квітень 2004 року на суму 199969,00 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 99984,50 грн. (т.1, л.с.28).
Вищенаведені податкові повідомлення-рішення прийняті відповідно до пп. 7.2.1 п. 7.2 , пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, , п.10.1 ст.10 Закону України "Про податок на додану вартість".
За результатами адміністративного оскарження відповідачем прийняті податкові повідомлення - рішення № 0000138803/1 від 21.10.05р. про визначення податкового зобов'язання з основного платежу ПДВ у розмірі 300245 грн. та застосовані фінансові санкції у розмірі 150122,50 грн., всього 450367,50 грн. (т.1, л.с.27); податкове повідомлення - рішення № 0000148803/1 від 21.10.05р., за яким позивачу зменшена сума бюджетного відшкодування за квітень 2004р. на суму 199969грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції в розмірі 99984,50 грн. (т.2, л.с.52); податкове повідомлення - рішення № 0000138803/2 від 30.12.05р. про визначення позивачу податкового зобов'язання з ПДВ у розмірі 300245 грн. та застосування фінансових санкцій у розмірі 150122,50 грн., всього 450367,50 грн.(т.1, л.с.127,137); податкове повідомлення - рішення № 0000148803/2 від 30.12.05р., за яким зменшено суму бюджетного відшкодування за квітень 2004 року на суму 199969,00 гривень та застосовані штрафні (фінансові) санкції у сумі 99984,50 грн. (т.1, л.с. 128,138).
За висновками акту перевірки, на підставі якого прийняті спірні податкові повідомлення-рішення, встановлено порушення позивачем пп. 7.2.1 п. 7.2 , пп. 7.4.5 п. 7.4 ст. 7, , п.10.1 ст.10 Закону України "Про податок на додану вартість" за господарськими операціями з придбання позивачем у ЗАТ «Укрсплав» струмознімачів ТС-150 ТУ У 31.2-24650607-004-2003 по двом договорам на загальну суму 3001284,00 грн., у т.ч. ПДВ 500214,00 грн., на яку сформований позивачем податковий кредит у лютому 2004р. на суму 300245,00 грн. та у квітні 2004р. на суму 199969,00 грн.
Як встановлено судом першої інстанції і відповідає доказам наявним у справі.
Позивачем за договором купівлі-продажу № 11/02-04 від 12.02.2004р. (т.1, л.с.76-78) придбано у ЗАТ "Укрсплав" струмознімачі ТС-150 ТУ У 31.2-24650607-004-2003 у кількості 515 шт. за ціною 3498,00 грн.(з урахуванням ПДВ) на суму 1801470,00 грн., у т.ч. ПДВ 300245 грн. на підставі накладної № 57/1 від 27.02.2004р. (т.1, л.с.81), податкової накладної № 246/1 від 27.02.2004р. (т.1, л.с.82) та сплачено на користь ЗАТ «Укрсплав» 1801470,00 грн. згідно банківських виписок: № 3 від 30.03.2004р. на суму 1509665,85 грн., у т.ч. ПДВ 251610,98 грн.; № 507 від 02.04.2004р. на суму 70000,00 грн., у т.ч. ПДВ 11666,67 грн.; № 612 від 20.04.2004р. на суму 122723,30 грн., у т.ч. ПДВ 20453,88 грн.; № 650 від 22.04,2004р. на суму 8440,85 грн., у т.ч. ПДВ 1406,81 грн.; № 846 від 18.05.2004р. на суму 39266,24 грн., у т.ч. ПДВ 6544,37 грн.; № 888 від 25.05.2004р. на суму 51373,76 грн., у т.ч. ПДВ 8562,29 грн. (т.2, л.с.86-88). Таким чином розрахунки здійснені у повному обсязі.
Сума податку на додану вартість у розмірі 300245,00 грн. включена позивачем до складу податкового кредиту у лютому 2004р. (т.2, л.с. 80-83), що не спростовується сторонами.
За договором комісії № 46/1 від 05.03.2004р. ТОВ ЦЗФ "Узлівська" (комітент) дору чає ЗАТ "Укрсплав"(комісіонер) реалізувати у 2004р. від імені та за дорученням комітента на зовнішньому ринку товар виробництва українських підприємств згідно специфікації товару (додаток №1 к договору комісії №46/1 від 05.03.2004р.), а саме: струмознімачі ТС-150 ТУ У 31.2-24650607-004-2003 у кількості 515 шт. на суму 1509665,850 грн. без ураху вання ПДВ (т.1, лс.86-88). Згідно акту прийому-передачі товару на комісію від 27.02.2004р. та від 17.03.04р. (т.1, л.с.83, 85) ТОВ ЦЗФ "Узлів ська" передало, а ЗАТ "Укрсплав" прийняло на комісію вищезазначений товар (податкова накладна №189а від 31.03.2004р. на суму 1509665,85 грн. без ПДВ).
Згідно звіту комісіонера від 31.03.2004р. за березень 2004р. к договору комісії №46/1 від 05.03.2004р. комісіонер уклав контракт №48 від 10.03.2004р. з фірмою "АLЕVTТ LLС" (США) на поставку товару(код товару 8607919900), прийнятого на комісію на загальну суму 1509665,85 грн. (т.1, л.с.91), постачання якого здійснювалось у березні 2004р. на загальну суму 1509552,55 грн. або 283250,0 дол. США згідно наступних ВМД: №70000/4/203983 на суму 439675,50грн., № 70000/4/203985 на суму 439675,50грн., № 70000/4/203987 на суму 439675,50грн., № 70000/4/203989 на суму 190526,05грн., дата митного оформлення яких визначена 17.03.04р.-18.03.04р. (т.1, л.с. 92-95).
З відміток на зазначених ВМД вбачається, що задекларована продукція вивезена за межі митної території у повному обсязі 14.04.2004р. (т.1, л.с. 92-95).
Розрахунки між ЗАТ "Укрсплав" та ТОВ ЦЗФ "Узлівська " за експортовану продукцію згідно договору комісії №46/1 від 05.03.2004р. проведено грошовими коштами згідно платіжного доручення № 1319 від 30.03.2004р. у сумі 1509665,85 грн. відповідно до умов п.3.1,п.3.2 договору комісії № 46/1 від 05.03.2004р. За даними акту перевірки станом на 01.06.2004р. розрахунки між підприємствами проведено у повному обсязі (т.1, л.с.55, стор.акту 8).
За договором купівлі-продажу № 26/03-04 від 15.03.2004р. (т.1, л.с.97) ТОВ ЦЗФ "Узлівська" придбало у ЗАТ "Укрсплав" струмознімачі ТС-150 ТУ У 31.2-24650607-004-2003 у кількості 343 шт. за ціною 3498,00 грн.(з урахуванням ПДВ) на суму 1199814,00 грн., у т.ч. ПДВ 199969,00 грн. на підставі накладної №99/4 від 31.03.2004р. (т.1, л.с.102), податкової накладної № 358/1 від 31.03.2004р. (т.1, л.с.103). Сума податку на додану вартість у розмірі 199969,00 грн. включена до складу податкового кредиту.
Відповідно до даних акту перевірки позивачем здійснений розрахунок за отриману продукцію ТОВ ЦЗФ "Узлівська" у безготівковій формі ЗАТ "Укрсплав" у сумі 1199814,00 грн., у т.ч. згідно платіжних доручень: №4 від 07.05.2004р. на суму 1005315,85 грн., у т.ч. ПДВ 167552,64 грн.; №888 від 25.05.2004р. на суму 47088,99 грн., у т.ч. ПДВ 7848,16 грн., згідно акту вексельного платежу від 04.11.2004р. векселем № 66335515711377 на суму 147409,16 грн. За даними акту перевірки розрахунки за отримані струмознімачі ТС-150 станом на 01.12.2004р. проведено у повному обсязі. (арк.. 9 акту перевірки).
За договором комісії № 86 від 15.04.2004р. ТОВ ЦЗФ "Узлівська" (комітент) доручає ЗАТ "Укрсплав"(комісіонер) реалізувати у 2004р. від імені та за дорученням комітента на зовнішньому ринку товар виробництва українських підприємств згідно специфікації то вар (додаток №1 к договору комісії №86 від 15.04.2004р.), а саме: струмознімачі ТС-150 ТУ У 31.2-24650607-004-2003 у кількості 343 шт. на суму 1005315,85 грн. без урахування ПДВ (т.1, л.с.108). Згідно акту прийому-передачі товару на комісію №1 від 28.04.2004р. ТОВ ЦЗФ "Узлівська" передало, а ЗАТ "Укрсплав" прийняло на комісію вищезазначений товар (т.1, л.с. 107) (податкова накладна №2496 від 30.04.2004р. на суму 1005315,85 грн. без ПДВ) (т.1, л.с.115).
Згідно звіту комісіонера від 29.04.2004р. за квітень 2004р. к договору комісії № 86 від 15.04.2004р. комісіонер уклав контракт № 60 від 19.04.2004р. з фірмою«Lineston LTD» (Великобританія) на поставку товару (код товару 8607919900), прийнятого на комісію на загальну суму 1005315,85 грн. (т.1, л.с. 113), постачання якого здійснювалось у квітні 2004р. на загальну суму 1005278,12 грн. або 188650 дол. США згідно вантажно-митної декларації № 70000/4/205517 на суму 1005278,12 грн. (188650дол. США), відповідно до якої задекларована продукція вивезена за межі митної території у повному обсязі 04.05.2004р. (т.1, л.с.114).
Розрахунки між ЗАТ "Укрсплав" та ТОВ ЦЗФ "Узлівська" за експортовану продукцію згідно п. 3.1, 3.2 договору комісії № 86 від 15.04.2004р. проведено грошовими коштами згідно платіжного доручення № 1414 від 07.05.2004р. у сумі 1005315,85 грн. За даними акту перевірки станом на 01.06.2004р. розрахунки проведено у повному обсязі. (стор. акту 14).
Відповідно до Довідки відповідача від 30.08.2005 року № 7231 встановлено, що сума бюджетного відшкодування 202583 грн., по декларації за квітень 2004 року погашена сумою нарахувань за податковою декларацією за червень 2004 року (т.2, л.с. 61).
Огляд вимог чинного законодавства та матеріалів справи свідчить про наступне.
Згідно п. п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР (в редакції Закону, яка була чинною під час здійснення спірної господарської операції) податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, сплачених (нарахованих) платником податку у звітному періоді у зв'язку з придбанням товарів (робіт, послуг), вартість яких відноситься до складу валових витрат виробництва (обігу) та основних фондів чи нематеріальних активів, що підлягають амортизації.
За приписами п. п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 вищевказаного Закону датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг); або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).
Факт отримання позивачем податкових накладних від ЗАТ «Укрсплав»: № 246/1 від 27.02.2004 року (т.1, л.с.82), № 358/1 від 31.03.2004 року (т.1 а.с.103) не заперечується відповідачем.
Відповідно до п. п. 7.2.3 п. 7.2 ст. 7 Закону України “Про податок на додану вартість» податкова накладна складається у момент виникнення податкових зобов'язань продавця у двох примірниках і є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом, вимоги щодо форми якого наведені у п. п. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 зазначеного Закону.
Згідно п. п. “е» п. п. 7.2.1 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про ПДВ» платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм). Як вбачається вказана правова норма не визначає обов»язку зазначення в рядку “опис (номенклатура) товарів (робіт, послуг)» додатково технічних умов.
Як вбачається, додані до матеріалів справи податкові накладні містять в собі заповнення графи 3 «опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг), їх кількість (обсяг, об'єм)» (т.1, л.с.82, а.с.103) .
Відповідно до пп..7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про ПДВ» не підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого (нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів (послуг), не підтверджені податковими накладними. Матеріали справи свідчать про наявність у позивача податкових накладних, графи яких заповнені та містять в собі реквізити, визначені пп..7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України «Про ПДВ».
Наявні в матеріалах справи податкові накладні виписані платником податку, зареєстрованому у передбаченому Законом порядку, що не спростовується податковим органом ні в акті перевірки, ні під на час розгляду справи, і які містять в собі «номенклатуру товару», яка визначена як «Струмознімач ТС-150», що не суперечить приписам пп..7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України «Про ПДВ» (т.1, л.с.82, а.с.103).
З огляду на зазначене, податковий кредит позивача сформований у відповідності до пп..7.4.5 п.7.4 ст.7 Закону України «Про ПДВ» на підставі податкових накладних, що містять в собі реквізити, перелічені пп..7.2.1 п.7.2 ст.7 Закону України «Про ПДВ», у зв»язку з чим у позивача були відсутні підстави для звернення до податкового органу в порядку, визначеному пп..7.2.6 п.7.2 ст.7 Закону України «Про ПДВ».
Заперечення відповідача щодо відсутності у спірних податкових накладних зазначення «ТУ У 31.2-24650607-004-2003», які є технічними умовами, не ґрунтуються на вимогах Закону України «Про податок на додану вартість» та Порядку заповнення податкової накладної, затвердженого Наказом ДПА України від 30.05.1997р. № 165 з наступними змінами та доповненнями, які не визначають таких приписів .
Ствердження відповідача про те, що в специфікаціях до договорів купівлі-продажу визначений виріб «Струмознімач ТС-150» ТУ У 31.2-24650607-004-2003, а у податкових накладних, виданих на адресу позивача, у графі «найменування товару» значиться «Струмознімач ТС-150», не є такими, що спростовує висновки місцевого господарського суду за наступне. Відповідно до умов п.1.1, п.2.1 договорів купівлі-продажу у специфікаціях, крім виду товару, асортименту, кількості, ціни, підлягає визначенню і технічні умови, за якими сторони перевіряють якість товару відповідно до п.2.1 договору (т.1 л.д.76,97), в той час як вище зазначалось ні Закон України «Про ПДВ», ні Порядок заповнення податкової накладної не містять такого припису та необхідності визначення у податкових накладних безпосередньо технічних умов товару.
Як вбачається акт перевірки (т.1, л.с.57-58, стор. акту 10 -11), на підставі якого прийняті спірні податкові повідомлення-рішення, містить посилання на виснов ок № 1360/1361 комплексної (металів і сплавів, техніко-технологічної, товарознавчої) криміналістичної експертизи від 31.03.05 р. по кримінальній справі № 236, що проводилась Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, з огляду якої (т.2.а.с.16) вбачається про здійснення експертного дослідження відібраних під час митного оформлення їх експорту у ЗАТ "Укрсплав", ТОВ "Промекс", ТОВ "Донновотекс", ТОВ "БрокБізнес", ПП "Селена" та вилучених на ЗАТ "Укрсплав". В свою чергу, з долучених до матеріалів справи вантажно-митних декларацій, які мають відмітку про фактичне вивезення вантажу за межі України, вбачається, що Струмознімачі ТС-150, які були придбані позивачем у ЗАТ «Укрсплав» повністю експортовані за межі митної території України безпосередньо у квітні-травні 2004р. (т.1, л.с. 92-95, л.с.114), у зв»язку з чим висновок суду першої інстанції про те, що податковим органом такі обставини не спростовані та не доведено, що під час експертизи досліджувались об»єкти, що належали позивачу, є обґрунтованим. При цьому доказів того, що у відношенні саме продукції позивача відповідачем або іншим уповноваженим органом проводились будь-які дослідження із складанням відповідного документу, суду не надано.
Податковим органом також не надано як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції доказів того, що зазначена кримінальна справа порушена у відношенні посадових осіб позивача. Як і не надано доказів того, що у зазначеній кримінальній справі № 236 постановлено обвинувальний вирок у відношенні посадових осіб позивача із врахуванням вищезазначеної експертизи. Згідно частини 4 ст. 75 КПК України висновок експерта для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду не є обов'язковим, але незгода з ним повинна бути мотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.
З огляду на наведене, місцевим господарським судом обґрунтовано не прийнятий до уваги висновок експертизи № 1360/1361 комплексної (металів і сплавів, техніко-технологічної, товарознавчої) криміналістичної експертизи, яка здійснена в межах кримінальної справи № 236 відповідно до частини першої та другої ст.70 та частини четвертої ст..72 Кодексу адміністративного судочинства.
Оцінюючи наявні в матеріалах справи, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що постанова господарського суду Донецької області від 27.03.06 р. по справі № 28/394а прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права, відповідає чинному законодавству і скасуванню з підстав, викладених в скарзі, не підлягає.
Враховуючи вищевикладене та керуючись п.1-3 ст. 160, п.2 ч.2 ст.162, ст.ст. 167, 195-196, п.1 ст.198, ст.200, п.1 ст.205, ст..207 п.5 ст.254 Кодексу адміністративного судочинства України, п.6 та п.7 розділу VІІ “Прикінцевих та перехідних положень» Кодексу адміністративного судочинства України у редакції Закону України № 2953-ІУ від 6 жовтня 2005 року, суд
Апеляційну скаргу Горлівської об'єднаної державної податкової інспекції на постанову господарського суду Донецької області від 27.03.06р. по справі № 28/394а -залишити без задоволення.
Постанову господарського суду Донецької області від 27.03.06р. по справі № 28/394а -залишити без змін
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця з дня її складення в повному обсязі.
Ухвала складена в повному обсязі 27.06.2006 року.
Головуючий: І.В. Москальова
Судді: Г.Г. Бондарева
Р.В. Волков