донецький апеляційний господарський суд
Постанова
Іменем України
31.10.2012 р. справа №5009/1176/12
Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: суддівМартюхіної Н.О. Азарової З.П., Кододової О.В.
за участю представників:
від позивача:не з'явився
від відповідача:ОСОБА_4 - довіреність від 24.04.2012 року б/н
розглянувши апеляційну скаргу Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_5, м. Запоріжжя
на рішення господарського суду Запорізької області
від28.05.2012 р. (повний текст підписано 06.06.2012 р.)
у справі№5009/1176/12 (суддя Попова І.А.)
за позовомАсоціації «Дім авторів музики в Україні», м. Київ в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група»м. Запоріжжя
доСуб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_5, м. Запоріжжя
простягнення компенсації за публічне виконання музичних творів без отримання дозволу в розмірі 38 400 грн. 00 коп.
Асоціацією «Дім авторів музики в Україні», м. Київ в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група»м. Запоріжжя заявлено позов до Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_5, м. Запоріжжя про стягнення компенсації за публічне виконання музичних творів без отримання дозволу в розмірі 35 360 грн. 00 коп.
Згідно із ст. 22 Господарського процесуального кодексу України позивач в судовому засіданні 23.05.2012 р. збільшив розмір позовних вимог у зв'язку з неправильним обрахування розміру заробітної плати, заявивши вимоги про стягнення з відповідача компенсації за публічне виконання музичних творів без отримання дозволу в розмірі 38 400 грн. 00 коп.
Рішенням господарського суду Запорізької області від 28.05.2012 р. позовні вимоги Асоціації «Дім авторів музики в Україні», м. Київ в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група»м. Запоріжжя були задоволені в повному обсязі, внаслідок чого стягнуто з Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_5, м. Запоріжжя заборгованість на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група»компенсацію в розмірі 38 400, 00 грн., судовий збір в розмірі 1609 грн. 50 коп.
Відповідач з прийнятим рішенням господарського суду Запорізької області від 28.05.2012 р. по справі №5009/1176/12 не погодився та звернувся до Донецького апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив суд скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2012 р. по справі №5009/1176/12 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог Асоціації «Дім авторів музики в Україні», м. Київ в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група»м. Запоріжжя , у повному обсязі.
Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт вважає те, що господарським судом Запорізької області неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, висновки, які викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, а також, те що судом першої інстанції при винесенні рішення були прийняти до уваги лише документи та доводи позивача. Зокрема, відповідач вказує на те, що він не є порушником у сфері авторських прав, оскільки фактично не здійснював публічне виконання та сповіщання спірних музичних творів, у зв'язку з тим, що трансляція здійснювалась шляхом передачі по кабелям, а телеканал "MUSIC BOX UA", як організація кабельного віщання, є суб'єктом суміжних авторських прав. Також, відповідач посилається на те, що позивач не підтвердив належними доказами наявність у нього виключних майнових авторських прав на виконання спірних музичних творів.
Крім того, апелянт посилається на те, що факт публічного виконання спірних музичних творів позивачем підтверджений не належними доказами, оскільки, акт від 27.05.2011 року складений не офіційно, відповідач та його посадові особи, інші незалежні, незаінтересовані особи не залучались до його складання та фіксування.
Водночас в апеляційній скарзі заявник просив Донецький апеляційний господарський суд відновити пропущений строк для апеляційного оскарження.
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.07.12 р. Суб»єкту підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_5, м. Запоріжжя, відновлено процесуальний строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2012 р. по справі №5009/1176/12.
Представник позивача в жодне судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, відзив на апеляційну скаргу та заяву про розгляд справи без участі його представника не надав, не зважаючи на неодноразовий виклик суду апеляційної інстанції та витребування певних доказів у нього ухвалами суду.
Представник відповідача в судовому засіданні надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній сказі, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції - скасувати.
Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до ст.ст. 28-29 Закону України „Про судоустрій та статус суддів" та ст. 101 Господарського процесуального кодексу України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи.
Відповідно до ст. 81-1 Господарського процесуального кодексу України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.
Заслухавши доводи скаржника, перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду відповідає вимогам чинного законодавства України, з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, 31.12.2010 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Первое музыкальное издательство»(далі-ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група»(далі-ліцензіат) було укладено договір про надання виключної ліцензії (субліцензійний договір) № ПМИсуб 01/11-укр. (далі-субліцензійний договір № ПМИсуб 01/11-укр.), а також, 31.12.2010 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппел»(далі-ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальінстю «Українська музична видавнича група»(далі-ліцензіат) укладено договір про надання виключної ліцензії (субліцензійний договір) № Ворн суб 01/11-укр (далі-субліцензійний договір № Ворн суб 01/11-укр). Відповідно до пунктів 1.2 вищезазначених договорів, ліцензіат придбав на строк та в межах території право використання творів, які містяться в каталозі, на умовах виключної ліцензії та права використання фонограм, які містяться в Каталозі, на умовах виключеної ліцензії, що означає право ліцензіата на свій розсуд використовувати, дозволяти або забороняти використання третім особам твори та фонограми певними способами.
Згідно п. 1.4 вищевказаних договорів, каталог - це перелік творів, фонограм та відео кліпів, як оприлюднених, та і не оприлюднених раніше, виключні права на які або виключна ліцензія на використання яких належать ліцензіару, та право використання яких ліцензіар надає ліцензіату на умовах договору.
Відповідно до п. 1.8 договору № ПМИсуб 01/11-укр та п. 1.7 договору № Ворн Суб 01/11-укр строк дії договорів встановлено до 31.12.2011 р. Позивачем надано виписку з каталогу видавця, оформлену як додатки до договорів № ПМИсуб 01/11-укр та № Ворн Суб 01/11-укр, відповідно до яких позивач має виключні права на використання наступних творів: the world ends»(автори , Alexander Erik/Gottwald, Lukasz/Sandberg, Martin Karl/Sebert, Kesha, виконавець Spears), the world»(автори V./Hedfors A./Angello S./Ingrosso S./Lindstrom M./Zitron M., виконавець -гурт "Swedish House Mafia"), the floor»(автори Oliveira, Chico/Perez, Armando/ Khayyat, Nadir, виконавець nifer Lopez feat. Pitbull), «Лепестками слёз»(автори -Балан Дан/Шаров И./Фицич Олексій, виконавець Balan та В. Брежнева). 01 серпня 2008р. ТОВ «Українська музична видавнича група»звернулося до Асоціації "Файненшл.Протекшн.Ло.", як недержавної неприбуткової організації, яка покликана сприяти розвитку та законному обігу об'єктів інтелектуальної власності, з проханням щодо проведення компанії з моніторингу з боку асоціації кафе, барів, ресторанів, торгових центрів тощо, повідомляючи підприємство позивача про кожен факт використання музичних творів (об'єктів авторського права) для прийняття подальших рішень.
27 травня 2011 р. представником Асоціації "Файненшл.Протекшн.Ло." Немерюком Олексієм Андрійовичем, що діяв в інтересах, зокрема, ТОВ "Перше Музичне товариство», ТОВ «Ворнер Чаппел», за участю Гордієнка Дмитра Васильовича -представника об'єднання підприємств "Українська Ліга Музичних Прав" складено Акт № КБР/1/27/05/2011 фіксації використання об'єктів інтелектуальної власності, в якому було зафіксовано, що СПД-ФО ОСОБА_5, яка здійснює господарську діяльність в клубі «ІНФОРМАЦІЯ_1»за адресою: АДРЕСА_1 27.05.2011 р. в період часу з 18:43 по 19:34 в процесі своєї діяльності використовувала музичні твори, в тому числі the world ends», the world», the floor», «Лепестками слёз». Подання зазначених музичних творів здійснювалось на другому поверсі клубу «ІНФОРМАЦІЯ_1». Використання здійснювалося шляхом застосування телевізора марки », налаштованого на сприйняття телеканалу box ua». Подання музичних творів відбувалося для необмеженого кола осіб. Фіксування використання об'єктів інтелектуальної власності здійснювалося за допомогою відеокамери SONY модель №HDR-TG1E. Також, з вищевказаного Акта вбачається, що відповідач про проведення перевірки не повідомлявся, акт складався без присутності представника відповідача, підписи або зауваження власника чи уповноваженого представника СПД-ФО ОСОБА_5 у зазначеному Акті відсутні.
У відповідності до статті 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об»єкт права інтелектуальної власності, визначений цим Кодексом та іншим законом. Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об»єктів права інтелектуальної власності визначається цим Кодексом та іншим законом. До об»єктів права інтелектуальної власності, зокрема, належать визначені ст. 420 Цивільного кодексу України літературні та художні твори; компютерні програми; компіляції даних (бази даних); виконання; фонограми, відеограми, передачі (програми) організацій мовлення; наукові відкриття; винаходи, корисні моделі, промислові зразки; компонування (топографії) інтегральних мікросхем; раціоналізаторські пропозиції; сорти рослин, породи тварин; комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення; комерційні таємниці.
Згідно зі статтею 421 Цивільного Кодексу України, суб»єктами права інтелектуальної власності є: творець (творці) об»єкта права інтелектуальної власності (автор, виконавець, винахідник тощо) та інші особи, яким належать особисті немайнові та (або) майнові права інтелектуальної власності відповідно до цього Кодексу, іншого закону чи договору.
Відповідно до статей 440, 441, 443 Цивільного кодексу України, використання творів має здійснюватись лише за згодою власників відповідних майнових прав, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим кодексом та іншим законом.
Статтею 445 Цивільного кодексу України встановлено, що автор має право на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 15 та п. "а" ст. 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права», використання твору без дозволу особи, яка має авторське право, є порушенням авторського права.
Згідно з частиною 1 статті 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права" до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: виключне право на використання твору; виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. А згідно з частиною третьою цієї статті виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема:
1) відтворення творів;
2) публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Стягнення компенсації у відповідності до Закону України "Про авторське право та суміжні права" є одним з видів відповідальності за порушення авторського права, який застосовується як альтернативний захід у випадку неможливості точного обчислення завданих у звязку з правопорушенням збитків та розміру отриманого порушником доходу. У визначенні розміру такої компенсації мають враховуватися конкретні обставини справи та загальні засади цивільного законодавства, встановлені статтею 3 Цивільного кодексу України.
Розмір компенсації має визначатися судом у межах, заявлених вимог, у залежності від характеру порушення, ступеню вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно - або багаторазове використання обєкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.
Згідно з підпунктом "г" ч. 1 ст. 52 цього Закону, при порушеннях будь-якою особою авторського права, передбачених статтею 50 цього Закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.
В матеріалах справи міститься акт фіксації використання об'єктів інтелектуальної власності від 27.05.2011 р., до якого доданий DVD-диск з відео та аудіозаписом, який здійснено відеокамерою SONY, що є належним доказом у справі, в порядку ст. 34 Господарського процесуального кодексу України, на підтвердження факту публічного використання відповідачем тексту творів the world ends», the world», the floor», «Лепестками слёз»без отримання дозволу на використання. Також, до матеріалів справи позивачем долучено відеозйомку фіксації публічного публічного сповіщання та виконання зазначених музичних творів, які здійснено на диску (а.с. 68, т.1). Також, до матеріалів справи долучено відеозапис та розкладка цього відеозапису, що підтверджують факт публічного використання творів відповідачем. При цьому, у відношенні посилання відповідача на те, що зазначені докази не можуть бути взяті до уваги, оскільки, як вказувалось здійснені та складені неофіційно, за відсутністю представників відповідача та його посадових осіб, без залучення незалежних свідків, працівників внутрішніх органів або державної служби по захисту авторських прав, - не можна визнати обґрунтованими, з огляду на наступне.
Статтею 1 Закону № 3792 встановлено, що, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декларації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі і ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Апеляційний господарський суд бере до уваги те, що чинне законодавство не обмежує право обирати спосіб відповідного контролю за дотриманням належних йому прав стосовно об'єктів інтелектуальної власності та відповідно до статті 3 Господарського процесуального Кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
Таким чином, на підставі вищевикладеного вбачається, що під визначення публічного сповіщення (повторного публічного сповіщення, тобто ретрансляції) підпадає у даному випадку діяльність телерадіоорганізацій, а не відповідача; правомірність такого публічного сповіщення, у свою чергу, не виключає можливості подальшого неправомірного використання іншою особою того ж самого твору шляхом його публічного виконання, під визначення якого підпадає в тому числі й використання відповідачем музичних творів шляхом демонстрації відвідувачам клубу програм телеканалу box ua»за допомогою телевізора.
Однак, відповідачем не надано доказів наявності у нього необхідного дозволу суб»єкта майнових авторських прав або договору з організацією колективного управління, а також доказів, які би спростовували висновок, який було викладено в Акті від 27.05.2011 року.
Що стосується посилання апелянта на виконання спірних музичних творів шляхом телевізійної трансляції по кабелям, що не підпала під визначення терміну публічне виконання, згідно статті 1 Закону України "Про авторські та суміжні права", то апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідач посилається на наявність в нього договірних відносин з компанією - провайдером - ПрАТ "Кабельна телевізійна система", а саме, договір від 09.10.2007 року №801013610 та додаткової угоди до нього від 26.04.2012 року. Дослідивши зміст та умови зазначених договорів, судом встановлено, що згідно предмету договору апелянту виконують виконують роботи з підключенням до системи прийому телевіщання з пакетами програм. Проте, доказів того, що згідно зазначеного договору відповідач був підключений до приймання телеканалу "MUSIC BOX UA" договір не містить та суду не надані. Доказів того, що вказані договори підтверджують право відповідача на публічне виконання та сповіщання кабельного телебачення ні суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції не надані та не доведено.
Відповідачем не доведено, що він є правоволодільцем щодо авторських та суміжних прав відносно спірних музичних творів.
З огляду на що, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, стосовно того, що відповідачем порушено майнові авторські права Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська музична видавнича група».
Згідно зі статтею 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" при порушеннях будь-якою особою авторського права, передбачених статтею 50 цього Закону чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права такі суб'єкти мають право звертатися до суду з позовом, зокрема, про стягнення компенсації.
У пункті "г" частини другої статті 52 Закону зазначено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При цьому, частиною третьою названої статті Закону передбачено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача. З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення з Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_5 38 400 грн. 00 коп. компенсації за використання вказаних музичних творів.
З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2012 р. у справі №5009/1176/12 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.
Результати розгляду апеляційної скарги оголошені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Суб»єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_5, м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2012 р. у справі №5009/1176/12 - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Запорізької області від 28.05.2012 р. у справі №5009/1176/12 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.
Головуючий Н.О. Мартюхіна
Судді: З.П. Азарова
О.В. Кододова
Надруковано 6 примірників: 2 -позивачу; 1 -відповідачу; 1 -до справи; 1 -ДАГС; 1 -господарському суду