"01" листопада 2012 р.Справа № 5016/1309/2012(7/73)
м.Миколаїв
За позовом: Комунального підприємства "Миколаївська овочева база", 54007, м.Миколаїв, вул. Кагатна, 1
до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго", 54017, м.Миколаїв, вул. Громадянська, 40
про: визнання недійсним протоколу засідання комісії.
Суддя Семенчук Н.О.
Від позивача: Лемешко О.В. дов. № 001 від 04.01.2009 року.
Чалов О.А. дов. № 72 від 04.10.2012 року
Від відповідача: Крижановська І.М. дов. № 01/33-35 від 30.12.2011 року.
СУТЬ СПОРУ: Комунальне підприємство "Миколаївська овочева база" звернулось до господарського суду з позовними вимогами про визнання недійсним Протоколу № 777 від 23.05.2012 року засідання комісії Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго".
Позовні вимоги мотивовані тим, що при здійснені перевірки та прийняті рішення відповідачем порушені вимоги чинного законодавства України, зокрема Правил користування електричною енергією, та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, що призвело до прийняття відповідачем незаконного та необґрунтованого рішення про донарахування позивачу плати за спожиту електроенергію.
У відповідності до вимог ст. 77 ГПК в судових засіданнях 17.09.2012 року, 25.10.2012 року та 26.10.2012 року оголошувались перерви.
18.10.2012 року позивачем до відділу документального забезпечення суду подано клопотання в якому останній просить суд призначити судову експертизу (індекс та вид експертної спеціальності 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування»), проведення якої доручити експертній установі: Одеський НДІСЕ, м.Одеса вул. Ланжеронівська, 21, на вирішення експерта поставити наступні питанння:
1. Провести дослідження та встановити перерізів та матеріалу (кабелів), наявних у схемі підключення;
2. Провести дослідження та встановити можливість або відсутність можливості отримати доступ до конструктивних елементів електролічильника без зняття пломби на клемній кришці.
3. Провести дослідження та встановити способи втручання в роботу електролічильника та способи впливу на електролічильник або спростувати можливість втручання до конструктивних елементів лічильника та впливу на роботу електролічильника без порушення встановлених пломб (включаючи електронну пломбу).
Відповідач в поясненнях від 26.10.2012 року проти клопотання позивача про призначеня експертизи по справі заперечує та зазначає, що відповідно до п. 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз", затвердженої наказом МЮУ від 08.10.98 р. № 53/5, передбачено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування. В південному регіоні, а насамперед у Миколаївській області, судові експертизи проводяться в державній установі - Науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі при УМВС України в Миколаївській області (за адресою: м.Миколаїв, вул.Акіма, 2-а), де присутній відповідний штат працівників - судових експертів, які здійснюють дослідження за відповідним напрямком. Відповідач вважає, що позивач безпідставно клопоче про проведення експертизи в установі Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, оскільки не наданого жодного доказу, що у Миколаївській області відсутня експертна установа, яка проводить судові експертизи. Лише експертна установа може надати відповідь про наявність або відсутність відповідного штату працівників за відповідним напрямком експертиз.
29.10.2012 року відповідачем подано клопотання про призначення експертизи по справі, в якому він просить суд під час визначення переліку питань, які підлягають дослідженню експертною установою та будуть поставлені на вирішення судової експертизи, врахувати, що факт можливості втручання у прилад обліку № 04440555 розглядається до моменту його опломбування (оскільки пломби ЕПО не порушені, та які було встановлено 12.11.09 р.). Відповідач вважає за доцільне на вирішення судової експертизи поставити наступні питання:
1. Згідно технічної документації лічильник типу Меркурій 230 АRТ-03RN заводський № 04440555 обладнується електронною пломбою на відкриття кожуху лічильника, у зв'язку з цим перед відкриттям лічильника необхідно перевірити наявність та цілісність цієї пломби. Чи заблокована або є наявність перемички, яка блокує контакти електронної пломби (сенсор відкриття)?
2. Яким чином заблокована електронна пломба впливає на записи в журналі подій, тобто зчитування інформації з бази даних лічильника та протокольну фіксацію події, що повинні бути відображенні в журналі подій?
3. Чи можливо встановити час відкриття корпуса (кожуха) приладу обліку при заблокованій електронній пломбі на платі лічильника?
4. Чи можливо виготовити дублікат пломбуючого пристрою по характеристикам відповідним ДСТУ, для переопломбування мастичних пломб Держстандарту, якими був опломбований лічильник типу Меркурій 230 АRТ-03RN заводський № 04440555, порушення яких встановлено висновком НДЕКЦ України при УМВС України в Миколаївській області № 90 П від 22.03.2012 р.?
5. Чи є можливість доступу або відсутність можливості доступу до корпусу приладу обліку Меркурій 230 АRТ-03RN заводський № 04440555 (до внутрішніх конструктивних елементів), шляхом відкриття кришки електролічильника, при переопломбуванні мастичних пломб та скриті пломб - наклейок № 0865829 та № 0865830, якими був опломбований прилад обліку, при відсутності опломбування клемної кришки приладу обліку та при порушені електронної пломби на платі лічильника, порушення яких встановлено висновком НДЕКЦ України при УМВС України в Миколаївській області № 90 П від 22.03.2012 р.?
6. Чи можливий вплив на прилад обліку стороннього пристрою (виготовлений не заводом виробником), вмонтований до внутрішніх конструктивних елементів приладу обліку на зміну показів електролічильника за допомогою відповідного приймального радіопристрою дистанційного керування (пульту)?
Проведення судової експертизи відповідач просить доручити НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області у відповідності до положень п. 1.5 Інструкції..., за зонами регіонального обслуговування.
В судовому засіданні 01.11.2012 року позивач надав клопотання про залучення додаткових питань для дослідження судовому експерту:
Які існують ознаки втручання в роботу приладу обліку -електролічильника «Меркурій»230 № 04440555? Інше, що доводить, або спростовує факт втручання до лічильника?
Чи існує можливість (або відсутність) отримати доступ до електролічильника без зняття пломби електропостачальної організації на щиті, де було встановлено лічильник (антивандальному шкафі)?
Чи існує можливість (або відсутня можливість) отримати доступ до лічильника без зняття пломби електропостачальної організації на клемній кришці?
Чи можливо було виявити втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника шляхом візуального огляду без зняття клемної кришки лічильника (в процесі)
- контрольного огляду,
- технічних перевірок?
5. Встановити «Яким чином зупинявся вказаний лічильник та чи зупинявся взагалі»?
6. Встановити пропускну здатність електричної схеми включаючи дійсні величини в (кВт/ч)?
У відповідності до вимог ст. 41 Господарського процесуального кодексу України, - для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи має бути доручено компетентним організаціям чи безпосередньо спеціалістам, які володіють необхідними для цього знаннями. Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.
У відповідності до вимог п. 1 ч. 2 ст. 79 господарського процесуального кодексу України, - господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.
Згідно п. 1.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз", затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.98 р. № 53/5, - експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування (перелік зон наведено в додатку). За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.
Як вбачається з інформації наданої позивачем з реєстру атестованих судових експертів роздрукованої з офіційного сайту Міністерства Юстиції України у Миколаївській області є один експерт який може здійснити інженерно-технічну експертизу щодо дослідження технічної експлуатації електроустаткування - Качалін О.С. який має свідоцтво експерта № 8464 яке дійсне до 31.12.2012 року.
Дослідивши клопотання, заслухавши представників сторін та враховуючи, що з метою забезпечення правильного вирішення спору, для роз'яснення питань, що потребують спеціальні знання суд дійшов висновку про задоволення клопотання про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі.
Враховуючи, що в Миколаївській області є лише один експерт здатний провести інженерно-технічну експертизу та строк дії свідоцтва якого закінчується 31.12.2012 року, то суд вважає, що для запобігання тяганини щодо здійснення експертизи, - справу № 5016/1309/2012(7/73) для проведення судової експертизи необхідно направити до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (ОНДІСЕ) (65026, м.Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).
Керуючись ст.ст. 41, 77, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Призначити по справі № 5016/1309/2012(7/73) комплексну трасологічну та інженерно-технічну експертизу, яку доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (ОНДІСЕ) (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).
2. На вирішення експерта поставити наступні питання:
2.1 Чи має місце цілісність електронної пломби приладу обліку Меркурий-230 АRТ-03RN зав. № 04440555 та яка інформація міститься в базі даних лічильника?
2.2. Чи є ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника типу "Меркурий-230 АRТ-03RN зав. № 04440555, а саме пайки, які виконані не фабричним способом, сторонні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів чи пристроїв, дроти тощо, чого не передбачено заводом виробником зазначених лічильників? Чи можлива поява зазначених вище слідів (пайки, які виконані не фабричним способом, сторонні елементи, сліди від встановлення сторонніх елементів, пристроїв, дроти тощо) без відкриття верхньої кришки корпусу лічильника та порушення пломб встановлених на ньому?
2.3. Чи можливо було виявити порушення (фальсифікацію) пломб (сліди повторного опломбування, невідповідність відбитку тавра пломби вимогам ДСТУ 3968-200 "тавра повір очні та калібрувальні. Правила виготовлення, застосування та зберігання") шляхом візуального обстеження пломб, без застосування спеціального обладнання, приладів тощо, не маючи спеціальних знань в області трасології?
2.4. Чи можливо було виявити втручання до внутрішніх конструктивних елементів лічильника шляхом візуального огляду без зняття клемної кришки лічильника в процесі: - контрольного огляду, - технічної перевірки зокрема технічної перевірки 12.11.2009 року (а.с. 24 том. 1, під час складання акту про опломбування, від 12.11.2009 року (а.с. 28 том 1)?
2.5. Чи існує можливість (або відсутність) отримати доступ до електролічильника без зняття пломби електропостачальної організації на щиті, де було встановлено лічильник (антивандальному шкафі)?
2.6. Чи існує можливість (або відсутня можливість) отримати доступ до лічильника без зняття пломби електропостачальної організації на клемній кришці?
2.7. Яким чином заблокована електронна пломба впливає на записи в журналі подій, тобто зчитування інформації з бази даних лічильника та протокольну фіксацію події, що повинні бути відображенні в журналі подій?
2.8. Чи можливо встановити час відкриття корпуса (кожуха) приладу обліку при заблокованій електронній пломбі на платі лічильника?
2.9. Яке функціональне призначення вмонтованого пристрою та його вплив на облік електричної енергії приладом обліку типу "Меркурій 230 АRТ-03RN зав. № 04440555? Чи можливо шляхом дистанційного керування активувати зазначений пристрій та впливати на облік електричної енергії в сторону його зменшення?
3. Зобов'язати сторін, на вимогу експерта, забезпечити доступ експерта до об'єктів дослідження.
4. Зобов'язати сторін на вимогу експерта надати йому всі необхідні матеріали для проведення судової експертизи.
5. Попередити експерта про відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
6. Витрати по проведенню експертизи покласти на позивача Комунальне підприємство "Миколаївська овочева база". Комунальному підприємству "Миколаївська овочева база" здійснити передплату експертних досліджень на підставі рахунків, наданих експертною установою, докази їх оплати надати суду.
7. Провадження у справі зупинити.
8. Копію ухвали направити сторонам.
9. На адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21) направити копію ухвали, матеріали справи № 5016/975/2012(8/57) та речовий доказ - лічильник типу "Меркурий-230 АRТ-03RN зав. № 04440555, запакований в пакет. Горловина пакету опечатана биркою «РЕЧОВИЙ ДОКАЗ»з пояснювальним написом та підписом спеціаліста у відповідних графах, а також відбитком прямокутного штампа «ДОСЛІДЖЕНО НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області», нанесеним барвником синього кольору.
10. Речовий доказ повернути разом із матеріалами справи до суду.
СуддяН.О.Семенчук