Справа № 7647/09/1570
26 вересня 2012 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Танцюри К.О.,
судді Левчук О.А.,
судді Катаєвої Е.В.,
за участю секретаря Маковейчук Т.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одесі справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Істок-2001»до Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси Одеської області ДПС за участю прокуратури Київського району м.Одеси про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень,-
Товариство з обмеженою відповідальністю «Істок-2001»звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної податкової інспекції у Київському районі м. Одеси про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень №0000512301/2 від 10.02.2009р. на суму 39667190,00грн. податку на прибуток та штрафних санкцій 39607154,00грн. і №0000901630/2 від 10.02.2009р. про сплату 70551,00грн. податку на додану вартість та штрафних санкцій 35276,00грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 25.09.2007р. ТОВ «Істок-2001»було подано уточнюючий розрахунок податку на прибуток за півріччя 2007 року, в якому позивач уточнював дані півріччя 2007 року, а саме: збільшував валові доходи на 5441316 грн. та збільшував валові витрати на 5441316грн. Позивач вважає, що фактично порушення податкового законодавства не допускав, а в акті перевірки помилково оподатковують податком на прибуток суму, яка вже була включена до складу валових доходів та заниження валового доходу, яке зазначено в акті перевірки не було. Також, позивач зазначає, що у 1 та 2 кварталі 2007 року він здійснював операції з купівлі-продажу цінних паперів. Зазначені операції купівлі цінних паперів відображені у бухгалтерському обліку ТОВ «Істок-2001»та описані в попередньому акті перевірки СДПІ від 12.11.2007р. № 1144/16-30/31765047/15 в частині «Придбання та продаж цінних паперів». Позивач зазначає, що він фактично не отримував прибуток від продажу цінних паперів. Тому вважає, що податок на прибуток не повинен бути нарахований по цим операціям з купівлі-продажу цінних паперів, а штрафні (фінансові) санкції є незаконними оскільки податкова інспекція розрахувала валовий дохід від операцій з цінними паперами, який отримало ТОВ «Істок-2001» протягом перевіряємого періоду, без урахування від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами такого ж виду минулих періодів і тим самим за 2007 рік збільшила валовий дохід від продажу цінних паперів на 152549288грн. Також, позивач зазначає, що витрати на рекламу та маркетинг пов'язані з його господарською діяльністю і повинні входити до складу валових витрат підприємства. Зазначені витрати підтверджуються відповідними договорами, актами виконаних робіт, а оплата цих послуг підтверджена відповідною випискою банку. Підтвердження рекламних, маркетингових послуг звітами виконавців, «адресними програмами»та іншими документами діюче податкове законодавство не передбачає. При цьому, позивач стверджує, що передплата авансових платежів ДП «ЮСМ-Проект»на виконання проектних робіт є витратами господарської діяльності оскільки роботи виконувалися по об'єкту щодо якого ТОВ «Істок-2001»здійснює юридичні дії по залученню інвестиційних коштів від фізичних та юридичних осіб з направленням грошових коштів в будівництво багатоповерхового житлового будинку по вулиці Фонтанська дорога, 16/8. Передплата за будівельні роботи по договору підряду ТОВ «Біном СТ»по об'єкту Італійський бульвар №1 була включена до складу валових витрат, тому, що зазначений об'єкт як будівельний позивач веде з 2003 року. Це відображено у відповідних регістрах бухгалтерського та податкового обліку і підтверджено відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами. При цьому, Закон не визначає чітко граничних строків такого подальшого використання отриманих послуг у господарській діяльності підприємства. Крім того, позивач зазначає, що зобов'язання по податку на додану вартість та штрафні санкції у сумі 70551грн. за включення до податкового кредиту сум ПДВ, сплачених за рекламне обслуговування, що за думкою перевіряючих, не було пов'язано з господарською діяльністю позивача, нараховані неправомірно, оскільки ні Закон України «Про податок на прибуток підприємств», ні Закон України «Про податок на додану вартість»не містять вимог для платника податків щодо зберігання в документах бухгалтерського та податкового обліку «адресних програм рекламоносіїв».
Також, в обґрунтування позовних вимог, позивач вказує на те, що при визначенні прибутку від операцій з цінними паперами за 2007 рік перевіряючими безпідставно не враховано від'ємний фінансовий результат минулих періодів від операцій з цінними паперами у сумі 176 695 103,36 гривень. Відповідно до положень ч. 3 п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»доходи звітного періоду від продажу кожного з окремих видів цінних паперів розраховуються з врахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами такого ж виду минулих періодів. Позивач зазначає, що у 2007 році він прибутку від операцій з цінними паперами не отримував, а рядок 01.4 «прибуток від операцій з цінними паперами»декларації з податку на прибуток за 2007 рік не заповнював, оскільки зазначений рядок заповнюється при наявності позитивного значення. Однак, у 2007 році позивач мав збитки від операцій з цінними паперами. Також, позивач зазначає, що ним не було завищено податковий кредит на суму 59084 грн., оскільки зазначена сума підтверджена відповідними податковими накладними, які є підставою для нарахування податкового кредиту. Крім того, на думку позивача, відповідачем при визначенні розміру штрафних (фінансових) санкцій неправомірно застосовано п.п. 17.1.6 п. 17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000р. №2181-ІІІ оскільки відносно посадової особи позивача немає ніякого обвинувального вироку та позивач не декларував переоцінені або недооцінені об'єкти оподаткування, що призвело до заниження податкового зобов'язання у великих розмірах.
Представники відповідача у судовому засіданні адміністративний позов не визнавали з підстав викладених у запереченні на адміністративний позов ТОВ «Істок-2001». Так, відповідач зазначив, що інформація про дані уточнюючого розрахунку, наданого позивачем за півріччя 2007 року була відображена та врахована в акті попередньої документальної перевірки (акт № 1144/16-30/31765047/15 від 12.11.2007р.) та не могла бути відображена в акті проведеної перевірки за період з 01.07.2007р. по 30.06.2008р. Відповідач зазначає, що у податковому обліку позивача не відображено від'ємний фінансовий результат від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів, у зв'язку з чим валовий доход від операцій з цінними паперами, який отримано позивачем протягом перевіреного періоду розраховано без урахування від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами такого ж виду минулих періодів. Відповідач зазначає, що позивачем включено до складу валових витрат витрати на суму 455 590 грн. за 3,4 квартали 2007 року, які не пов'язані із підготовкою, організацією та веденням виробництва продажем продукції, оскільки у документах -актах, платіжних дорученнях відсутні факти, підтверджуючих пов'язання операції з господарською діяльністю підприємства. За перше півріччя 2008 року позивачем неправомірно включено до складу валових витрат витрати на суму 226 735 грн. по актам виконаних робіт, послуг, отриманих від СПД по виконанню рекламних послуг без надання адресної програми рекламоносіїв, витрати по передплаті за будівельні роботи по об'єкту будівництва, який відсутній на обліку підприємства, витрати по сплаті авансових платежів за виконання проектних робіт, які не передбачені договором. Відповідач вказує, що позивачем в порушення норм законодавства віднесено до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість, сплачені за матеріальні активи та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності платника податку, у зв'язку з чим податковий кредит завищено на суму 59084 грн.
Представник прокуратури Київського району м.Одеси у судовому засіданні підтримав позицію відповідача та заперечував проти задоволення адміністративного позову
Ухвалою суду від 26.09.2012р., яка занесена до журналу судового засідання, замінено первинного відповідача по справі Державну податкову інспекцію у Київському районі м.Одеси на відповідача Державну податкову інспекцію у Київському районі м.Одеси Одеської області ДПС у зв'язку з проведеною реорганізацією.
Заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши письмові докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши висновок експертизи суд встановив наступне.
Спеціалізованою державною податковою інспекцією по роботі з великими платниками податків у місті Одеси (далі -СДПІ) з 09.09.2008р. по 17.10.2008р. проведена виїзна планова документальна перевірка дотримання вимог податкового та валютного законодавства ТОВ «Істок-2001»за період з 01.07.2007р. по 30.06.2008р. За наслідками проведення зазначеної перевірки СДПІ був складений акт від 24.10.2008р. №453/16-3/31765047/10 (а.с 9-53 т.1)
У висновку акта перевірки зазначено, що перевіркою встановлено порушення позивачем:
1) п.п. 4.1.1 п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5, п. п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»№334/94-ВР від 28.12.1994 р. в редакції Закону України № 283/97-ВР від 22.05.1997р. із змінами та доповненнями, п. 3 Порядку складання Декларації з податку на прибуток підприємства, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України №143 від 29.03.2003р., в результаті чого встановлено заниження податку на прибуток за перевірений період у розмірі
39 667 190 грн., в тому числі: 3 квартали 2007 року -39 431 331 грн., 2007 рік -
39 610 506 грн., 1 квартал 2008 року -32 291 грн., півріччя 2008 року -56 684 грн.;
2) п.п. 7.2.1 п. 7.2, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР, в результаті чого підприємством занижено податок на додану вартість у розмірі 70551 грн., у т. ч.: у серпні 2007р. на суму 583 грн., у вересні 2007р. на суму 25 527 грн., у жовтні 2007р. на суму 5160 грн., у листопаді 2007 р. на суму 3076 грн., у грудні 2007 р. на суму 11049 грн., у січні 2008р. на суму 3663 грн., у лютому 2008р. на суму 3298 грн., у березні 2008р. на суму 11631 грн., у травні 2008р. на суму 2424грн., у червні 2008р. на суму 4140 грн.
На підставі зазначеного акту перевірки винесене податкове повідомлення-рішення СДПІ від 05.11.2008р. №0000891630/0, яким визначено позивачу податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 39667190 грн. та штрафні (фінансові) санкції на суму 39635496грн., податкове повідомлення-рішення від 05.11.2008р. №0000901630/0 яким визначено позивачу податкове зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 70551 грн. та штрафні (фінансові) санкції 35276 грн.
14.11.2008р. позивачем подана скарга до СДПІ на зазначені податкові повідомлення - рішення. За результатами розгляду рішенням СДПІ №33139/10/25-021 від 26.11.2008р. скарга позивача залишена без задоволення, а повідомлення-рішення від 26.11.2008р. №0000891630/1 про сплату 39667190грн. податку на прибуток та штрафних (фінансових) санкцій на суму 39635496 грн. та податкове повідомлення-рішення від 26.11.2008 року №0000901630/1 про сплату 70551 грн. податку на додану вартість та штрафних (фінансових) санкцій на суму 35276 грн. -без змін.
15.12.2008р. позивачем була подана скарга до ДПА в Одеській області на податкові повідомлення-рішення від 26.11.2008 року №0000891630/1 та від 26.11.2008 року №0000901630/1.
У період розгляду повторної скарги позивача як платника податків було переведено на податковий облік до ДПІ у Київському районі м. Одеси.
Рішенням ДПА в Одеській області про результати розгляду повторної скарги №3589/10/25-0007 від 04.02.2009р. було скасовано рішення СДПІ в частині застосованої штрафної (фінансової) санкції з податку на прибуток на суму 28 342 грн., в іншій частині скарги відмовлено.
На підставі зазначеного рішення ДПІ у Київському районі м.Одеси було винесено податкове повідомлення-рішення №0000512301/2 від 10.02.2009р. (а.с.60 т.1), яким визначено ТОВ «Істок-2001»податкове зобов'язання з податку на прибуток у сумі 39667190грн. -за основним платежем та 39607154 грн. штрафних (фінансових) санкцій та податкове повідомлення-рішення №0000901630/2 від 10.02.2009р. (а.с.59 т.1), яким ТОВ«Істок-2001»визначено податкове зобов'язання з податку на додану вартість у сумі 70551грн. та штрафні (фінансові) санкції у сумі 35276 грн.
Так, відповідно до п.4.1. ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валовий доход - загальна сума доходу платника податку від усіх видів діяльності, отриманого (нарахованого) протягом звітного періоду в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні, так і за їх межами. Згідно п.п. 4.1.1 п.4.1 зазначеної статті валовий доход включає загальні доходи від продажу товарів (робіт, послуг), у тому числі допоміжних та обслуговуючих виробництв, що не мають статусу юридичної особи, а також доходи від продажу цінних паперів, деривативів, іпотечних сертифікатів участі, іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю, сертифікатів фондів операцій з нерухомістю (за винятком операцій з їх первинного випуску (розміщення), операцій з їх кінцевого погашення (ліквідації) та операцій з консолідованим іпотечним боргом відповідно до закону).
Згідно п. 5.1. ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»валові витрати виробництва та обігу - сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів (робіт, послуг), які придбаваються (виготовляються) таким платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності. п.п. 5.2.1. п. 5.2. зазначеної статті передбачено, що до складу валових витрат включаються суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг) і охороною праці, у тому числі витрати з придбання електричної енергії (включаючи реактивну), з урахуванням обмежень, установлених пунктами 5.3 - 5.7 цієї статті.
У відповідності до п.16.4 ст.16 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»платники податку у строки, визначені законом, подають до податкового органу податкову декларацію про прибуток за звітний період, розраховану наростаючим підсумком з урахуванням від'ємного значення об'єкта оподаткування минулих податкових періодів у разі його наявності відповідно до пункту 6.1 статті 6 цього Закону.
Згідно п.3 Порядку складання декларації з податку на прибуток підприємства, затвердженого наказом ДПА України №143 від 29.03.2003р. та зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 08.04.2003р. за №271/7592 (який був чинним на час зазначених правовідносин) суми валового доходу відображаються у рядку 01.1 Декларації.
При цьому, відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»від 21.12.2000 р. № 2181-ІІІ (який діяв на момент спірних правовідносин та втратив чинність з 01.01.2011р.) податкове зобов'язання, самостійно визначене платником податків у податковій декларації, вважається узгодженим з дня подання такої податкової декларації. Якщо у майбутніх податкових періодах платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої податкової декларації, такий платник податків має право подати уточнюючий розрахунок. Платник податків має право не подавати такий розрахунок, якщо такі уточнені показники зазначаються ним у складі податкової декларації за будь-який наступний податковий період, протягом якого такі помилки були самостійно виявлені.
Згідно п. 17.2 ст. 17 Закону України № 2181-ІІІ було визначено, що платник податку, який до початку його перевірки контролюючим органом самостійно виявляє факт заниження податкового зобов'язання минулих податкових періодів, зобов'язаний: або надіслати уточнюючий розрахунок і сплатити суму такої недоплати та штраф у розмірі п'яти відсотків від такої суми до подання такого уточнюючого розрахунку або відобразити суму такої недоплати у складі декларації з цього податку, що подається за наступний податковий період збільшену на суму штрафу у розмірі п'яти відсотків від такої суми, з відповідним збільшенням загальної суми податкового зобов'язання з цього податку.
Таким чином, якщо платник податків самостійно виявляє помилки у показниках раніше поданої декларації, то виправити такі помилки платник податків може: або шляхом уточнюючого розрахунку або шляхом подання декларації за будь-який наступний податковий період з урахуванням виправлених помилок.
Як встановлено судом, 25.09.2007р., до початку проведення перевірки, позивачем подано уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок за півріччя 2007 року (а. с. 64 т.1), яким позивач уточнив дані півріччя 2007 року, а саме: збільшив валові доходи на 5 441 316 грн. та валові витрати на 5 441 316 грн. При цьому, ТОВ «Істок-2001»при складанні декларації з прибутку за 3 квартали 2007 року та 2007 рік, яка розраховується наростаючим підсумком, не враховано дані зазначеного збільшення валового доходу. Однак, оскільки коригування валових доходів дорівнювало коригуванню валових витрат, то таке коригування не призвело до збільшення оподатковуваного прибутку. Таким чином, самостійне виявлення позивачем помилок та подання уточнюючого розрахунку не призвело до заниження податкового зобов'язання з податку на прибуток.
Перевіряючими в ході проведення перевірки було встановлено заниження ТОВ«Істок-2001» валового доходу за 2007 рік у сумі 152 549 288 грн. Перевіркою було встановлено, що підприємство у перевіряємий період здійснювало операції з купівлі-продажу цінних паперів через торговців на ринку цінних паперів та розраховано валовий дохід від операцій з цінними паперами, який отримано ТОВ «Істок-2001»протягом перевіреного періоду.
Відповідно до п. п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від'ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.
Пунктом 6.1 ст. 6 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»
закріплено, що якщо об'єкт оподаткування платника податку за результатами податкового року має від'ємне значення об'єкта оподаткування, сума такого від'ємного значення підлягає включенню до складу валових витрат першого календарного кварталу наступного податкового року. Розрахунок об'єкта оподаткування за результатами півріччя, трьох кварталів та року здійснюється з врахуванням від'ємного значення об'єкта оподаткування попереднього року у складі валових витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного погашення такого від'ємного значення.
Відповідно до ч. 3 п.п. 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з врахуванням від'ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.
Судом встановлено, та підтверджено висновком комісійної судово -економічної експертизи №7267/11-45/4682/12-45 від 27.04.2012р., що за 4 квартал 2006 року ТОВ «Істок-2001»здійснило операції по придбанню цінних паперів на загальну суму 14 419 764грн. та операцій по продажу цінних паперів на загальну суму 3 990 00грн. в результаті яких було отримано збиток від проведених операцій у сумі 10 429 764грн.
За І квартал 2007 року ТОВ «Істок-2001»здійснило операції по придбанню цінних паперів, у результаті яких, з урахуванням від'ємного фінансового результату попереднього звітного періоду було отримано збиток від проведених операцій у сумі 164 594 288грн.
За другий квартал 2007 року ТОВ «Істок-2001»здійснило операції по продажу цінних паперів на загальну суму 2 301 100грн. та операції по придбанню цінних паперів. У результаті яких, з урахуванням від'ємного фінансового результату попереднього звітного періоду, було отримано збиток від проведених операцій у сумі 175 825 452грн.
За 3 квартал 2007 року ТОВ «Істок-2001»здійснило операції по продажу цінних паперів та операції по придбанню цінних паперів у результаті яких, з урахуванням від'ємного фінансового результату попереднього звітного періоду, було отримано збиток від проведених операцій у сумі 184 422 552грн.
За 4 квартал 2007 року ТОВ «Істок-2001»здійснило операції по придбанню цінних паперів на суму 6 100 000грн. та операції по продажу цінних паперів на суму 6 851 000грн. У результаті яких, з урахуванням від'ємного фінансового результату попереднього звітного періоду, було отримано збиток від проведених операцій у сумі 183 671 552грн.
За 1 квартал 2008 року «Істок-2001»здійснило операції по придбанню цінних паперів: простих іменних акцій на суму 3 200 000грн., векселів простих на суму 1 000 000грн. В результаті яких, з урахуванням від'ємного фінансового результату попереднього звітного періоду, було отримано збиток від проведених операцій у сумі 187 871 552грн.
За 2 квартал 2008 року ТОВ «Істок-2001»здійснило операції по придбанню цінних паперів: простих іменних акцій на суму 3 110 136грн., іменних інвестиційних сертифікатів на суму 2 000 000грн. В результаті яких, з урахуванням від'ємного фінансового результату попереднього звітного періоду, було отримано збиток від проведених операцій у сумі 192 981 688грн., у тому числі: простих іменних акцій на суму 29 687 400грн., векселів простих на суму 160 094 288грн., іменних інвестиційних сертифікатів на суму 3 200 000грн.
Відповідно до розрахунків станом на 01.01.2007р. на підприємстві по операціями з цінними паперами рахувався від'ємний фінансовий результат у сумі 175 825 452грн.
Бухгалтерський облік операцій з цінними паперами ведеться підприємством на рахунку 341 «Цінні папери»(в розрізі контрагентів) в кореспонденції з рахунком 363 «Розрахунки з учасниками ПФ»та 311 «Поточні рахунки в національній валюті». Зазначена сума наведена в акті перевірки від 12.11.2007р. за №1144/16-30/31765047/15 (т.2 а.с.109-111), де зазначено, що ТОВ «Істок-2001»з жовтня 2006 року по квітень 2007 року здійснювало операції по придбанню цінних паперів на загальну суму 177 426 552грн. та перевіряючими не було встановлено порушень по цим операціям.
Договори купівлі -продажу цінних паперів, укладені за участю ТОВ «Істок-2001», відповідають вимогам законодавства, операції з купівлі -продажу цінних паперів ТОВ«Істок-2001»підтверджені первинними документами, а саме: договорами купівлі -продажу цінних паперів та додатковими угодами до них, актами приймання -передачі цінних паперів, банківськими виписками по оплаті операцій з купівлі -продажу цінних паперів.
Позивачем, у порушення п.п.7.6.1 п.7.6 ст.7 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»не вівся окремий податковий облік фінансових результатів операцій з цінними паперами та не відображено від'ємний фінансовий результат від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів, у зв'язку з чим валовий доход від операцій з цінними паперами, який отримано ТОВ «Істок-2001»протягом перевіреного періоду, було розраховано перевіряючими без урахування від'ємного фінансового результату. Проте, первинними документами підтверджено наявність у ТОВ«Істок-2001»такого від'ємного фінансового результату.
Таким чином, не підтверджується заниження валових доходів ТОВ «Істок-2001»за період з 01.07.2007р. по 30.06.2008р. у сумі 157 986 433грн., про що зазначено у акті перевірки.
В розділі 3.1.2 акту перевірки зазначено, що Позивачем завищено валові витрати у розмірі 682 326грн., в т.ч.: 2007 рік -445 590грн., І півріччя 2008 року -
226 735 грн.
Відповідно до п. 5.1 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат відносяться сума будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, здійснюваних як компенсація вартості товарів, які придбаваються платником податку для їх подальшого використання у власній господарській діяльності.
Згідно з п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до складу валових витрат відносяться суми будь-яких витрат, сплачених (нарахованих) протягом звітного періоду у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва, продажем продукції (робіт, послуг). Датою збільшення валових витрат виробництва (обігу) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата списання коштів з банківських рахунків платника податку на оплату товарів (робіт, послуг), а в разі їх придбання за готівку -день їх видачі з каси платника податку; або дата оприбуткування платником податку товарів, а для робіт (послуг) -дата фактичного отримання платником податку результатів робіт (послуг) відповідно до п.п. 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств».
Згідно п. 1.32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»
господарська діяльність -це будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Основними видами діяльності позивача протягом перевіреного періоду були: будівельна діяльність, інвестування житла, охоронні послуги, проектно-вишукувальні роботи. Для отримання доходу позивач здійснював витрати на рекламні послуги, проектні роботи, будівельні роботи.
Підпунктом 5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» передбачено, що не відносяться до складу валових витрат будь-які витрати, не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами.
Відповідно до п.п. 5.4.4 п. 5.4 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств»до валових витрат включаються витрати платника податку на проведення передпродажних та рекламних заходів стосовно товарів (робіт, послуг), що продаються (надаються) такими платниками податку.
Судом встановлено, що позивач здійснював витрати на рекламні послуги у зв'язку з підготовкою, організацією, веденням виробництва відповідно до п.п. 5.2.1 п. 5.2 ст. 5 Закону № 283/97-ВР, які підтверджені документами, а саме: відповідними актами виконаних робіт, договорами, виписками банку, бухгалтерськими документами.
Факти отримання рекламних послуг, які були використані у господарській діяльності позивача підтверджені наступними документами:
- з ТОВ СП «Пронто-Київ»Одеське агентство «Авізо»рахунки-фактури: №2180 від 09.07.2007р., №3224 від 03.10.2007р., №3536 від 30.10.2007р., №3406 від 22.10.2007р., №1662 від 30.05.2007р., №3878 від 28.11.2007р., №3882 від 28.11.2007р., №4100 від 2612.2007р., №4101 від 26.12.2007р., №4415 від 29.01.2008р., №4778 від 27.02.2008р., №4788 від 28.02.2008р., №5518 від 05.05.2008р., №5757 від 27.05.2008р. на загальну суму 40 444,45грн., в тому числі ПДВ 11 692грн. (т.3 а.с. 81-94); платіжні доручення про сплату коштів за вказаними рахунками: №749 від 14.06.2007р.,№863 від 13.07.2007р., №1255 від 18.10.2007р., №1320 від 01.11.2007р., №1297 від 26.10.2007р., №1373 від 04.12.2007р., №1582 від 27.12.2007р., №95 від 31.01.2008р., №ИС00000049 від 25.03.2008р., №ИС00000011 від 13.03.2008р., №ИС00000212 від 19.05.2008р., №ИС00000289 від 03.06.2008р. (т.3 а.с. 97,99, 102,104, 106, 109, 112, 114, 116, 120, 122, 124); акти виконаних робіт: від 31.07.2007р., від 30.07.2007р., від 29.10.2007р., від 26.11.2007р., від 10.12.2007р., від 24.12.2007р., від 28.01.2008р., від 25.02.2008р., від 28.04.2008р., від 26.05.2008р., від 30.06.2008р. на загальну суму без ПДВ 44 839,08грн., податок на рекламу 224,23грн. та ПДВ 8 967,83грн. (т.3 а.с. 95,96,98,100,101,103,106,107,108, 110,111,113,115,117,118,121,123);
- з СПД ОСОБА_3 рахунки для сплати за рекламні послуги: від 09.07.2007 №11/09/07/07, від 01.06.2007р. №02/01/06/07, від 17.08.2007р. №01/17/08/07, від 09.10.2007р. №01/09/10/07, від 11.09.2007р. №06/11/09/07, від 02.11.2007р. №01/02/11/07, №02/02/11/07, від 17.01.2008р, №02/17/01/08, від 07.12.2007р. №02/07/12/07, від 07.12.2007р. №03/07/12/07, від 17.01.2008р. №01/17/01/08, від 06.02.2008р. №02/06/02/08, від 06.02.2008р. №03/06/02/08, від 06.03.2008р. №02/06/03/08, від 06.03.2008р. №03/06/03/08, від 07.05.2008р. №01/07/05/08, від 06.06.2008р. №01/06/06/08 всього на 81 905грн. (т. 3 а.с.135, 139,140,143, 146, 150, 151, 155, 159, 160, 163, 166, 169, 172, 175, 178,181); платіжні доручення: №866 від 13.07.2007р., №1068 від 11.09.2007р., №1299 від 26.10.2007р., №1309 від 29.10.2007р., №1381 від 14.11.2007р., №1405 від 19.11.2007р., №75 від 30.01.2008р., №6 від 09.01.2008р., №154 від 12.02.2008р., №150 від 12.02.2008р., №ИС00000009 від 13.03.2008р., №ИС00000025 від 18.03.2008р., №ИС00000026 від 18.03.2008р., №ИС00000207 від 19.05.2008р., №ИС00000367 від 18.06.2008р. (т.3 а.с.136,141,144,147,152,153,156,161,164,167,170,173,176,179,182); акти виконаних робіт: від 31.08.2007р., від 11.09.2007р. №02/11/09/07, від 11.09.2007р. №01/11/09/07, від 26.10.2007р. №01/26/10/07, від 29.10.2007р. №01/29/10/07, від 19.11.2007р. №02/19/11/07, від 19.11.2007р. №01/19/11/07, від 30.01.2008р. №01/30/01/08, від 09.01.2008р. №02/09/01/08, від 09.01.2008р. №01/09/01/01/08. від 12.02.2008р. №02/12/02/08, від 12.02.2008р. №01/12/02/08, від 13.03.2008р. №03/13/03/08, від 18.03.2008р. №02/18/03/08, від 18.03.2008р. №03/18/03/08, від 19.05.2008р. №01/19/05/08, від 18.06.2008р. №01/18/06/08 на загальну суму 81 905грн. (т.3 а.с.134,137,138,142,145,148,149,154,157,158,162,165,168,171,174,177,180); ефірна довідка за період з липня 2007 року по червень 2008 року (т.3 а.с. 183);
- з ТОВ «Блага справа»рахунок фактура №29 від 14.06.2007р. на суму 2 089грн.(т.3 а.с.185), платіжне доручення №892 від 24.07.2007р. (т.3 а.с.186), акт виконаних робіт №707240 від 24.07.2007р. на суму 2 089грн. (т.3 а.с.184), ефірні довідки (т.3 а.с.187-189);
- з ТОВ «Агро-Інфо»договір №43/01-10 від 01.10.2007р. (т.3 а.с.194-195), додаток до зазначеного договору №1 (т.3 а.с.196), акти здачі -приймання робіт: від 31.03.2008р. №ОУ-0000064, від 29.02.2008р. №ОУ-0000039, від 31.01.2008р. №ОУ-0000009, від 31.12.2007р., № ОУ-0000184, від 30.11.2007р. №ОУ-0000126, від 31.10.2007р. №ОУ-0000125 на загальну суму 123 639,32грн., у тому числі ПДВ 20 521,05грн. (т.3 а.с.198,199,200,201,202,203), ефірні довідки (т.3 а.с.204-236), банківська виписка про перерахування коштів у сумі 123 639,32грн. (т.3 а.с.197);
- з ТРК «Круг»акти виконаних робіт про рекламне обслуговування: від 01.11.2007р., від 03.04.2008р. на загальну суму 7 802,37грн., у тому числі ПДВ 1 295грн. (т.3 а.с.244-245), ефірні довідки (т.3 а.с.247-248), банківська виписка про перерахування коштів у сумі 7 802,37грн. (т.3 а.с.246);
- з ПП «Рекламне агентство 100%»акти виконаних робіт: від 11.09.2007р. №ОУ-0000344, від 09.10.2007р. №ОУ-0000380, від 14.11.2007р. №ОУ-0000424, від 11.12.2007р. №ОУ- 0000454, від 14.01.2008р. №ОУ -0000012, від 28.02.2008р. №ОУ-0000060, від 25.03.2008р. №ОУ -0000086, на загальну суму 4 480грн., у тому числі ПДВ 743,54грн. (т.4 а.с.1-5,9), довідка про орендовану рекламну площу в газеті «Позвоните»за 2007 рік (т.4 а.с.8), банківська виписка про сплату коштів (т.4 а.с.6-7);
- з СПД ОСОБА_2 рахунки №1404-а/08 від 14.04.2008р. та №0206/08 від 02.06.2008р. на суму 6 818грн. (т.4 а.с.38,41), платіжні доручення №334 від 25.04.2008р. та №ИС00000411 від 02.07.2008р. на загальну суму 6 818грн., акти здачі -прийняття виконаних робіт від 28.04.2008р., від 30.06.2008р. (т.4 а.с.37,40), графіки трансляції реклами за квітень та червень 2008 року (т.4 а.с.43-46);
- з ТОВ «ВД «Домком»: договір про надання рекламних послуг по розміщенню рекламних матеріалів в каталозі нерухомості «DOM.COM»№25/01 від 20.03.2008р. (т.4 а.с.47-49), додаток №1 до договору (т.4 а.с. 50), банківська виписка про перерахування коштів у сумі 7 804,36грн. (т.4 а.с.56), акти здачі -прийняття робіт про надання рекламних послуг: від 07.04.2008р. №ДК0000074, від 07.05.2008р. №ДК0000100, від 06.06.2008р. №ДК0000101 на загальну суму 7 804,36грн., у тому числі ПДВ 1 295,31грн. (т.4 а.с. 54,55,57), довідка про надання рекламних послуг в каталозі нерухомості «DOM.COM»(т.4 а.с.52,53);
- з СПД ОСОБА_4: договір №25/01/01 від 25.01.2008р. щодо бронювання на період рекламної кампанії спеціальних конструкцій у м.Миколаєві та розміщення на них рекламних матеріалів (т.4 а.с.58-62), додаток №1 до договору (т.4 а.с.63), платіжні доручення №103 від 04.02.2008р., №ИС00000151 від 08.05.2008р., №305 від 11.04.2008р. на загальну суму 6 623,95грн., акти виконаних робіт від 29.02.2008р. та від 30.06.2008р. на загальну суму 6 623,95грн. (т.4 а.с.64,66);
- з ТОВ Компанія «Альфа»: рахунки -фактури: від 03.05.2007р. №АЛ-0000152, від 04.06.2007р. №АЛ-0000190, №АЛ-0000187, №АЛ-0000188, №АЛ-0000189 на загальну суму 32 605,86грн., у тому числі ПДВ 5 411,76грн. ( т.4 а.с.71,74,79,80,81). Платіжні доручення №895 від 24.07.2007р., №867 від 13.07.2007р., №890 від 24.07.2007р. на загальну суму 32 605,86грн., у тому числі ПДВ 5 411,76грн. (т.4 а.с.72,75,82), акти виконаних робіт про надані рекламні послуги: від 27.07.2007р., від 13.07.2007р., від 24.07.2007р. на загальну суму 32 605,86грн., у тому числі ПДВ 5 411,76грн. (т.4 а.с.70,73,76,77,78), ефірні довідки за квітень -червень 2007року (т.4 а.с.83-87);
- з ПТВП «Новий час»рахунок -фактура №2501/04 від 25.04.2007р. по сплату за виготовлення біг-борда 2 221,32грн., у тому числі ПДВ 370,22грн. (т.4 а.с.89), платіжне доручення №544 від 28.04.2007р.на суму 2 221,32грн. (т.4 а.с.90), акт виконаних робіт від 28.04.2007р. (т.4 а.с. 88);
- з ТОВ «Ігра -Україна» рахунки заявки на розміщення реклами на радіо: №29/04/08-О-1 від 29.04.2008р. та №1/05/08-О-1 від 01.05.2008р. (т.4 а.с.93,96), платіжні доручення від 19.05.2008р. та від 16.05.2008р. про сплату коштів у загальній сумі 29 209,20грн. (т.4 а.с.94,97), акти здачі -прийняття робіт №ОУ-0000050 від 31.05.2008р. та №ОУ-0000051 від 31.05.2008р. на загальну суму 29 209,20грн., у тому числі ПДВ 4 848грн. (т.4.а.с.92,95), ефірні довідки за травень 2007 року ( т.4 а.с.98,99);
- з СПД ОСОБА_5: рахунки від 19.03.2008р. та 17.03.2008р. на загальну суму 3 100грн. (т.4 а.с.103,106), платіжні доручення від 26.03.2008р. №ИС00000066 та №ИС00000065 про перерахування коштів у загальній сумі 3 100грн. за інформаційні щити (т.4 а.с.104,107), акти здачі -прийняття виконаних робіт про надання рекламних послуг від 23.04.2008р. та 24.04.2008р. на загальну суму 3 100грн. (т.4 а.с.102,105).
Суд погоджується з твердженням представника позивача, що жодною нормою законодавства не передбачено вичерпного переліку документів, що підтверджують зв'язок понесених витрат платника податку з господарською діяльністю. Норми чинного законодавства лише вказують на необхідність мати первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій.
Статтею 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»від 16.07.1999 року № 996-ХІV передбачено, що підставою для бухгалтерського обліку є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій, що повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форму); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис та інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Виходячи із змісту наведених норм вимоги щодо адресної програми надання послуг вони не містять. Акти, якими оформлювався факт отримання послуг позивачем від контрагентів, містять всі обов'язкові реквізити, що передбачені для оформлення первинних документів: назву послуг, їх вартісне вираження, одиницю виміру, місце та дату складання, посади та підписи уповноважених осіб.
За таких обставин органом ДПС неправомірно зроблено висновок про завищення позивачем валових витрат, що були сплачені за надані рекламні послуги.
Перевіркою було також встановлено завищення ТОВ «Істок-2001»валових витрат за перевірений період у зв'язку з включенням до їх складу сум сплачених СПД фізичним особам ОСОБА_6 та ОСОБА_7 по залученню інвесторів для забезпечення будівництва без надання звітів про результати роботи та сум інвестицій.
Судом встановлено, що ТОВ «Істок-2001»та СПД ОСОБА_6 було укладено договір доручення №15-03 від 01.09.2003р. (т.3 а.с.1) Предметом зазначеного договору було надання повіреним поручителю послуг по залученню інвесторів для забезпечення фінансування будівництва житлових будинків, зведення яких здійснює поручитель. Винагорода повіреному була встановлена у розмірі 10 відсотків від сум фактично залучених інвестицій. ТОВ «Істок-2001»та СПД ОСОБА_6 було складено акти надання послуг від 31.07.2007р. на суму 70 000грн., залучена сума інвестицій 700 000грн., та від 29.12.2007р. на суму 30 000грн., залучена сума інвестицій 300 000грн. (т.3 а.с.2,10). Зазначені акти оформлені у відповідності до вимог чинного законодавства та мають обов'язкові реквізити. До актів додані звіти за липень та грудень 2007 року, в яких зазначено найменування інвесторів, суми інвестицій, номери та дати укладання договорів, об'єкти будівництва. (т.3 а.с.14-15) За надані послуги ОСОБА_6 проведена оплата відповідно видаткових касових ордерів за липень та грудень 2007 року (т.3 а.с. 3-9,11-13) За таких обставин суд вважає, що позивачем правомірно включено до складу валових витрат 100 000грн. сплачених СПД ОСОБА_6 за надані послуги.
Також, ТОВ «Істок-2001»та СПД ОСОБА_7 було укладено договір доручення №2 від 05.10.2002р. щодо надання повіреним поручителю послуг по залученню інвесторів для забезпечення фінансування будівництва житлових будинків, зведення яких здійснює поручитель. (т.3 а.с.29-30) Винагорода повіреному була встановлена у розмірі 10 відсотків від сум фактично залучених інвестицій. ТОВ «Істок-2001»та СПД ОСОБА_7 було складено акти надання послуг від 30.07.2007р. на суму 70 000грн., залучена сума інвестицій 700 000грн., та від 31.12.2007р. на суму 30 000грн., залучена сума інвестицій 300 000грн. (т.3 а.с.31,39) Зазначені акти оформлені у відповідності до вимог чинного законодавства та мають обов'язкові реквізити. До актів додані звіти за липень та грудень 2007 року, в яких зазначено найменування інвесторів, суми інвестицій, номери та дати укладання договорів, об'єкти будівництва. (т.3 а.с.43-44) За надані послуги СПД ОСОБА_7 проведена оплата відповідно видаткових касових ордерів за липень та грудень 2007 року (т.3 а.с.32-38,40-42) Отже, суд вважає, що позивачем правомірно включено до складу валових витрат 100 000грн. сплачених СПД ОСОБА_7 за надані послуги.
В акті перевірки також зазначено, що ТОВ «Істок-2001»неправомірно включено до складу валових витрат передплату за будівельні роботи по договору підряду №87 від 15.01.2007р. ТОВ «Біном»по об'єкту будівництва Італійській бульвар 1 у зв'язку з тим, що будівельний об'єкт відсутній на обліку підприємства.
При цьому, судом встановлено, що ТОВ «Істок-2001»23.06.2003р. було укладено з військовою частиною А-3842 договір про будівництво житла в порядку пайової участі для військовослужбовців Збройних сил України та членів їх сімей №620 (т.3 а.с.61-65) Предметом зазначеного договору є фінансування пайовиком - ТОВ «Істок-2001»в повному обсязі будівництва групи житлових будинків у м.Одеса по Італійському бульвару,1 (військові містечка №2,11) загальною площею житла 14 800кв.м. Згідно умов зазначеного договору пайовик був зобов'язаний виконувати у повному обсязі фінансування проекту відведення земельної ділянки і оренди земельної ділянки, укласти договори з генпідрядником та підрядними організаціями на виконання будівельно -монтажних робіт та провести розрахунки по укладеним договорам. На виконання умов договору №620 від 23.06.2003р. між ТОВ «Істок-2001»та Південним управлінням капітального будівництва МО України складений акт приймання -передачі від 12.09.2007р. про передачу земельної ділянки ум м.Одесі, Італійський бульвар,1 площею 1,257 га. для здійснення будівництва житлових комплексів. (т.3 а.с.80) Зазначений будівельний об'єкт «Італійський бульвар»у перевіряємий період перебував на обліку у ТОВ «Істок-2001»згідно оборотно -сальдових відомостей по рахунку 15 «Капітальні інвестиції»(т.3 а.с.66,70-72) У зв'язку з чим ТОВ«Істок-2001»було укладено з ТОВ «Біном»договір підряду №87 від 15.01.2007р. щодо виконання будівельних робіт на об'єкті Італійський бульвар,1. (т.3 а.с.58-60) За зазначеним договором ТОВ «Істок-2001»було проведено оплату коштів ТОВ «Біном»за виконану роботу згідно платіжних доручень №912 від 26.07.2007р. на суму 500грн., №964 від 17.08.2007р. на суму 18 950грн., №1367 від 13.11.2007р. на суму 22 500грн. (т.3 а.с.67-69) За таких обставин, суд вважає, що ТОВ «Істок-2001»було правомірно включено до складу валових витрат зазначені суми коштів сплачених ТОВ «Біном»за договором підряду №87 від 15.01.2007р. по будівельному об'єкту у м.Одесі по Італійському бульвару,1.
Однак, суд вважає правомірними висновки відповідача про встановлене завищення позивачем суми валових витрат за 2-й квартал 2008 року у зв'язку з віднесенням до їх складу 9 666,67грн. суми попередньої плати ТОВ «Біном»по договору підряду №87 від 15.01.2007р., оскільки позивачем не надано на підтвердження даного платежу платіжні доручення та банківські виписки. Та, відповідно, ТОВ «Істок-2001»було занижено податок на прибуток 2-го кварталу 2008 року на 2 416,67грн. Зазначене також підтверджено Висновком судово-економічної експертизи від 27.04.2012р.
У акті перевірки також зазначено, що ТОВ «Істок-2001»неправомірно включено до складу валових витрат 21 150грн., ПДВ 4231грн., 35 425грн, ПДВ 7084грн. та 24 199,17грн., ПДВ 4839грн. по сплаті авансових платежів ДП «ЮСМ-Проект»за виконання проектних робіт, які не передбачені договором №33/ПИР-05/08 від 31.05.07р. на виконання цих робіт.
Судом встановлено, що ДП «ЮСМ -Проект»та ТОВ «Істок-2001»було укладено договір №5 від 22.08.2007р. на виконання проектних робіт, а саме, технічну документацію - робочу документацію по зовнішнім мережам водопроводу та каналізації житлового масиву по вул.Левітана. (т.4. а.с. 10-12) Вартість робіт по зазначеному договору складала 50 760грн., в тому числі ПДВ 8 460грн. Оплата здійснювалась перерахуванням на рахунок підрядника 50% від суму договору -25 380грн. протягом 3-х банківських днів з моменту підписання договору. На підтвердження виконання зазначеного договору позивачем надано до суду акт виконаних проектних робіт складений ДП «ЮСМ -Проект»та ТОВ «Істок-2001» 25.01.2008р. (т.4 а.с.13)
Також, як свідчать матеріали справи, ДП «ЮСМ -Проект»та ТОВ «Істок-2001»було укладено договір №37-07 ПИР від 13.11.07р. на виконання проектних робіт, а саме, технічну документацію - робочий проект котельні для 4- ої 13-ти поверхової та 7-ої 16-ти поверхової секцій 10-16-ти поверхового житлового будинку по вул. Левітана, буд 118 (т.4 а.с.15-17). Вартість робіт по зазначеному договору складала 35 401,20грн. в тому числі ПДВ 5 900грн. Оплата здійснюється перерахуванням на рахунок підрядника 60% від суми договору, що становить 21 240грн., протягом 3-х банківських днів з моменту підписання договору. Залишок суми сплачується замовником після підписання акту здачі-приймання робіт на протязі 3-х банківських днів. На підтвердження виконання зазначеного договору позивачем надано до суду акт виконаних проектних робіт складений ДП «ЮСМ -Проект»та ТОВ«Істок-2001» 25.01.2008р. (т.4 а.с.18)
ДП «ЮСМ -Проект»та ТОВ «Істок-2001»21.12.2007р. було укладено договір №26 на виконання проектних робіт, а саме, технічну документацію - робочий проект котельні для 9-ти поверхового 8-ми секційного житлового будинку у Ш мікрорайоні м.Южний. (т.4 а.с.20-22) Вартість робіт по зазначеному договору складала 23 847грн., у тому числі ПДВ 3 975грн. Оплата здійснюється перерахуванням на рахунок підрядника 60% від суми договору, що становить 14 308грн. протягом 3-х банківських днів з моменту підписання договору. Залишок суми сплачується замовником після підписання акту здачі-приймання робіт на протязі 3-х банківських днів. На підтвердження виконання зазначеного договору позивачем надано до суду акт виконаних проектних робіт складений ДП «ЮСМ -Проект» та ТОВ«Істок-2001» від 22.04.2008р. (т.4 а.с.23)
ДП «ЮСМ -Проект»та ТОВ «Істок-2001»31.05.2008р. було укладено договір №33ПИР-05/08 на виконання проектних робіт, а саме, технічну документацію - робочий проект та погодження: автоматизації димовидалення та вентиляції, сигналізації загазованості, автоматичне пожежотушіння окремого паркінгу на двох рівнях 12-16ти поверхового 5-ти секційного житлового будинку за адресою вул. Фонтанська дорога, 16/8 (т.4 а.с.28-29). Вартість робіт по зазначеному договору складала 27 196,97грн., в тому числі ПДВ 4 532,83грн. Оплата здійснюється перерахуванням на рахунок підрядника 60% від суми договору, що становить 16 318,18грн. протягом 3-х банківських днів з моменту підписання договору. Залишок суми сплачується замовником після підписання акту здачі-приймання робіт на протязі 3-х банківських днів. Платіжним дорученням від 03.06.2008р. ТОВ «Істок-2001»перерахувало ДП «ЮСМ -Проект»16 318,18грн. згідно договору №33ПИР-05/08 (т.4 а.с.33). Відповідно до банківської виписки ТОВ «Істок-2001»здійснило оплату ДП «ЮСМ -Проект»за період з 29.08.2007р. по 03.06.2008р. на загальну суму 122 785,58грн., у тому числі ПДВ 20 464,26грн.за виконання проектних робіт згідно договорів №5 від 22.08.2007р., №37-07 ПИР від 13.11.07р., №26 від 21.12.2007р., №33ПИР-05/08 від 31.05.2008р. (т.4 а.с.25) Таким чином, зазначені витрати позивача по оплаті за виконання проектних робіт згідно вказаних договорів підтверджені первинними документами та підлягають включенню до складу валових витрат ТОВ «Істок-2001»у відповідних звітних періодах.
Враховуючи викладене, суд вважає, що податкове повідомлення-рішення ДПІ у Київському районі м.Одеси №0000512301/2 від 10.02.2009р. підлягає скасуванню в частині визначеної позивачу суми податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 79270718,50грн., у тому числі за основним платежем на суму 39 664 773грн. та штрафними санкціями на суму 39 605 945,50грн. Зазначене податкове повідомлення -рішення є правомірним в частині визначення ТОВ «Істок-2001»податкового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 2 417грн. за основним платежем та 1208,5грн. по штрафним санкціям у зв'язку з завищенням ТОВ «Істок-2001»валових витрат у сумі 9 666,67грн. за 2-й квартал 2008 року по господарським відносинам з ТОВ «Біном СТ».
Сума штрафу розрахована відповідно до п.п. 17.1.3 п.17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами»(який діяв на час винесення оскарженого податкового повідомлення -рішення та втратив чинність з 01.01.2011р.) згідно якої визначено, що у разі коли контролюючий орган самостійно донараховує суму податкового зобов'язання платника податків за підставами, викладеними у підпункті "б" підпункту 4.2.2 пункту 4.2 статті 4 цього Закону, такий платник податків зобов'язаний сплатити штраф у розмірі десяти відсотків від суми недоплати (заниження суми податкового зобов'язання) за кожний з податкових періодів, установлених для такого податку, збору (обов'язкового платежу), починаючи з податкового періоду, на який припадає така недоплата, та закінчуючи податковим періодом, на який припадає отримання таким платником податків податкового повідомлення від контролюючого органу, але не більше п'ятдесяти відсотків такої суми та не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян сукупно за весь строк недоплати, незалежно від кількості податкових періодів, що минули.
Перевіркою крім зазначеного було також встановлено заниження ТОВ «Істок-2001»за перевірений період податку на додану вартість у розмірі 70 551 грн.
Так, п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997р. №168/97-ВР (який діяв на момент зазначених правовідносин та втратив чинність з 01.01.2011р.) встановлювалося, що податковий кредит звітного періоду складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податків протягом такого звітного періоду у зв'язку з: придбанням або виготовленням товарів та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій в необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання у виробництві та/або поставці товарів (послуг) для оподатковуваних операцій у межах господарської діяльності платника податку.
Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари (послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Положеннями п.п. 7.5.1 п. 7.5 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» було встановлено, що датою виникнення права платника податку на податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій: або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) -в разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних чеків; або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання платником податку товарів (робіт, послуг).
Податкова накладна є звітним податковим документом і одночасно розрахунковим документом. Податкова накладна видається платником податку, який поставляє товари (послуги), на вимогу їх отримувача, та є підставою для нарахування податкового кредиту згідно ч. 3 п.п. 7.2.3, п. п. 7.2.6 п. 7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість».
Відповідно до п.п. 7.2.1.п.7.2 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»було визначено, що платник податку зобов'язаний надати покупцю податкову накладну, що має містити зазначені окремими рядками: порядковий номер податкової накладної; дату виписування податкової накладної; повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах юридичної особи або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; податковий номер платника податку (продавця та покупця); місце розташування юридичної особи або місце податкової адреси фізичної особи, зареєстрованої як платник податку на додану вартість; опис (номенклатуру) товарів (робіт, послуг) та їх кількість (обсяг, об'єм); повну або скорочену назву, зазначену у статутних документах отримувача; ціну поставки без врахування податку; ставку податку та відповідну суму податку у цифровому значенні; загальну суму коштів, що підлягають сплаті з урахуванням податку.
Відповідач посилається на те, що податкові накладні по ВАТ «Тепло-Град Сервіс»оформлені з порушенням порядку їх заповнення: відсутній запис «місце розташування юридичною особи», тому позивач не мав права відносити до складу податкового кредиту суми податку на додану вартість по зазначеним податковим накладним. Судом встановлено, що позивачем отримано податкові накладні від ВАТ «Тепло-Град Сервіс»на загальну суму 68 800грн., у тому числі податок на додану вартість у сумі 11 466,66 грн.: №11 від 16.04.2007р., №34 від 17.09.2007р., №36 від 21.09.2007р., №52 від 09.10.2007р., №1/12 від 18.12.2007р. та №2/04 від 24.04.2008р. (т.2 а.с. 16-21). При цьому, зазначені податкові накладні були заповнені без дотримання вимог п.п. 7.2.1. п.7.2 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», а саме, в них відсутні записи про місце розташування юридичної особи, як продавця так і покупця, отже вони не є підставою для нарахування податкового кредиту у сумі 11 466,66 грн.
Відповідно до п.п. 7.4.4 п. 7.4. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість»було визначено, що якщо платник податку придбаває (виготовляє) матеріальні та нематеріальні активи (послуги), які не призначаються для їх використання в господарській діяльності такого платника, то сума податку, сплаченого у зв'язку з таким придбанням (виготовленням), не включається до складу податкового кредиту.
Так, ТОВ «Істок-2001» було включено до складу податкового кредиту з податку на додану вартість за перевірений період ПДВ у сумі 315грн. за податковою накладною №1531/2 від 17.09.2007р. виписаної ПП «Домотехніка-Одеса»та ПДВ у сумі 365грн. за податковою накладною №13-0030 від 30.01.2008р. виписаної ТОВ «Венита Систем»(т.2 а.с.7,8) Однак, позивачем не надано документів, які б підтверджували використання зазначених товарів (холодильник, пилососи та фільтр тонера) у господарській діяльності ТОВ «Істок-2001», а тому зазначені суми не підлягають включенню до податкового кредиту.
Також, ТОВ «Істок-2001»було отримано від ТОВ «Арго-інфо»податкові накладні на загальну суму 123 126,29грн. в т.ч. податок на додану вартість 20 521,05грн.: №127 від 26.10.2007р., №128 від 31.10.2007р., №140 від 08.11.2007р., №178 від 17.12.2007р., №7 від 17.01.2008р., №21 від 06.02.2008р., №54 від 25.03.2008р. (т.2 а.с.11-15, 22, 24) Як свідчать матеріали справи, ТОВ «Істок-2001»та ТОВ «Арго-інфо»було укладено договір №43/01-10 від 01.10.2007р. про надання послуг по розміщенню в ЗМІ матеріалів та повідомлень. (т.3 а.с. 194-195) Згідно додатку №1 до зазначеного договору ТОВ «Арго-інфо» надає ТОВ«Істок-2001»послуги по розміщенню телевізійної реклами на період з 01.10.2007р. по 31.03.2008р. загальною вартістю 123 639,32грн. у тому числі ПДВ 20 521,05грн. (т.3 а.с.196) За результатом виконання зобов'язань за вказаним договором ТОВ «Істок-2001»та ТОВ«Арго-інфо»складені акти виконаних робіт (т.3 а.с. 198-203) До зазначених актів надані ефірні довідки за жовтень -грудень 2007 року, січень - березень 2008 року, в яких зазначено назву рекламного ролику, на якому каналі, в який день та час здійснювалась реклама. (т.3 а.с.204-236) ТОВ «Істок-2001»було проведено оплату за рекламу на загальну суму 123 639,32грн., про що свідчить копія виписки по рахунку ТОВ «Істок-2001»(т.3 а.с.197) Основною діяльністю ТОВ «Істок-2001»є будівельна діяльність, для здійснення якої позивач використовував рекламу. Податкові накладні, отримані ТОВ «Істок-2001»від ТОВ«Арго-інфо»на загальну суму 123 126,29грн. в т.ч. податок на додану вартість 20 521,05грн. оформлені відповідно до вимог законодавства та є підставою для нарахування податкового кредиту.
Також, судом встановлено, що ТОВ «Істок-2001»було укладено договір з ТОВ «ЮК «Консалтинг Груп»щодо надання юридичного обслуговування №01/К-ІС від 01.09.2006р. (т.4 а.с.180 -182) Згідно умов зазначеного договору ТОВ «ЮК «Консалтинг Груп»бере участь у підготовці та укладанні різного роду договорів, надає допомогу щодо організації контролю за виконанням цих договорів та інше. 31.10.2006р. ТОВ «Істок-2001»та ТОВ «ЮК «Консалтинг Груп»був складений акт на загальну суму 250 000грн., у тому числі ПДВ 41 666,67грн. щодо виконаних робіт з консультації та супроводження документів по емісії. При цьому, як встановлено судом, ТОВ «Істок-2001»займалося у перевірений період операціями з купівлі -продажу цінних паперів. ТОВ «Істок-2001»було отримано від ТОВ«ЮК «Консалтинг Груп»на виконання договору №01/К-ІС податкову накладну №241002 від 24.10.2006р. на суму 50000грн. у тому числі ПДВ 8 333,33грн. (т.4 а.с.184) Зазначена податкова накладна оформлена відповідно до вимог законодавства та є підставою для нарахування податкового кредиту.
Також, у матеріалах справи містяться рахунки заявки №29/04/08-О-І від 29.04.2008р. на суму 14 604,60грн., ПДВ -2 424грн. та №01/05/08-О-1 від 01.05.2008р. на суму 14 604,60грн, ПДВ 2 424грн. від ТОВ «Ігра-Україна»на розміщення реклами на радіо Ретро ФМ та радіо Ван. (т.4 а.с.93,96) ТОВ «Істок-2001»було перераховано ТОВ «Ігра-Україна»29 209,20 грн., у тому числі ПДВ 4 848грн. (т.4 а.с. 94,97) 31.05.2008р. було складено сторонами акти здачі -прийняття робіт (надання послуг) №50 на суму 14 604,60грн., у тому числі ПДВ 2 424грн. та №51 на суму 14 604,60грн., у тому числі ПДВ 2 424грн. (т.4 а.с.92,95) До актів додані ефірні довідки з 02.05.2008р. по 30.05.2008р., в яких зазначені дата та час трансляції, тривалість аудіороліку. (т4 а.с.98,99) зазначені первинні документи складені відповідно до вимог законодавства. ТОВ «Істок-2001»було отримано від ТОВ «Ігра-Україна»у зв'язку з наданням рекламних послуг податкові накладні: №241002 від 24.10.2006р. на суму 50 000грн., в т.ч. ПДВ 8 333,33грн., №50 від 31.05.2008р. на суму 14 604,60 грн., у тому числі ПДВ 2 424грн. та №51 від 31.05.2008р. на суму 14 604,60 грн., у тому числі ПДВ 2 424грн., які відповідно є підставою для нарахування податкового кредиту.
У матеріалах справи наявний договір про рекламне обслуговування від 31.07.2002р. між ТОВ «Істок-2001»та ТОВ «Арго»(т.4 а.с.162) Згідно умов договору рекламіст ТОВ«Арго»бере на себе зобов'язання по виробництву, розробці, плануванню та розміщенню рекламної продукції в телеефірі. На виконання умов договору складена податкова накладна №340 від 07.06.2006р. на загальну суму 138 851грн., ПДВ 23 045,81грн., в якій зазначено, що ТОВ «Арго»надавало ТОВ «Істок-2001» рекламне обслуговування. (т.4 а.с.165) При цьому, позивачем надано до суду акт здачі -прийняття робіт від 30.06.2006р. про надання рекламного обслуговування на загальну суму 392 051грн. у тому числі ПДВ 23 045,81грн. (т.4 а.с.163), до якого додані медіа -плани проведення рекламної кампанії для ТОВ «Істок-2001»у період з 01.06.2006р. по 30.06.2006р. на радіостанціях «Європа плюс»107,4ФМ, «Наше радіо»107,9 ФМ, «Авто Радіо»100,4 ФМ, «Мелодія»101,4 ФМ, «Армянське радіо» 104,3ФМ та «Одеса мама»106,0 ФМ (т.4 а.с.166-171) Отже, в акті здачі-прийняття робіт від 30.06.2006р. та медіа-планах проведення рекламної кампанії є невідповідність умовам договору, а саме, згідно умов договору ТОВ «Арго»зобов'язувалось розміщувати рекламу в телеефірі, а у зазначених документах зазначається проведення реклами на радіостанціях. За таких обставин, податкова накладна №340 від 07.06.2006р. на загальну суму 138 851грн., в тому числі ПДВ 23 045,81грн., не може бути підставою для нарахування податкового кредиту у сумі 23 045,81грн. за вересень 2007 року.
Враховуючи викладене, суд погоджується з висновками податкового органу про заниження ТОВ «Істок-2001»податку на додану вартість у розмірі 35 192,47грн., а саме: серпень 2007 року -на 583,33грн., вересень 2007 року -25 527,47грн., жовтень 2007 року - 3 500грн., грудень 2007 року -3 500грн., лютий 2008 року -365грн., червень 2008 року -1716,67 грн.
За таких обставин, суд вважає, що податкове повідомлення-рішення №0000901630/2 від 10.02.2009р. Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси підлягає скасуванню у загальній сумі 53 037,79грн., у тому числі за основним платежем 35 358,53грн. та штрафними санкціями на суму 17679,26грн. В частині визначення позивачу податкового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 35 192,47грн. та, застосованих згідно п.п.17.1.3 п.17.1 ст. 17 Закону України «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», штрафних санкцій у сумі 17 596,23грн. суд вважає вказане податкове повідомлення - рішення правомірним.
Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи зазначене, суд вважає, що позовні вимоги ТОВ «Істок-2001»до ДПІ у Київському районі м.Одеси Одеської області ДПС про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень від 10.02.2009р. №0000512301/2 та №0000901630/2 підлягають задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.158-163,167 КАС України, суд, -
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Істок-2001»до Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси Одеської області ДПС про визнання нечинними та скасування податкових повідомлень-рішень від 10.02.2009р. №0000512301/2 та №0000901630/2 -задовольнити частково.
Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси №0000512301/2 від 10.02.2009р. на загальну суму 79270718,50грн., у тому числі за основним платежем на суму 39664773грн. та штрафними санкціями на суму 39605945,50грн.
Скасувати податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Київському районі м.Одеси №0000901630/2 від 10.02.2009р. на загальну суму 53 037,79грн., у тому числі за основним платежем 35 358,53грн. та штрафними санкціями на суму 17679,26грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дна отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Повний текст постанови виготовлений та підписаний 01 жовтня 2012 року
суддя /підпис/ К.О. Танцюра
суддя О.А. Левчук
суддя Е.В. Катаєва
.