Справа № Провадження №11-1403/12 11/1090/7229/12 Головуючий у І інстанціїКабанячий
Категорія51Доповідач у 2 інстанції Говоруха
25.10.2012
Іменем України
24 жовтня 2012 року. м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді: Миколюка О.В.,
суддів: Гайдай Р.М., Говорухи В.І.,
за участю прокурора Стаховської Н.О., засудженої ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_3 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2012 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку с. Любарці Бориспільського району Київської області, українку, громадянку України, з незакінченою середньою освітою, що тимчасово не працює, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, що не має судимості, та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 /шести/ років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.
Цим же вироком ОСОБА_4 засуджено за ч.1, 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 того ж Кодексу, до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат і стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати в розмірі 10 321 грн.
Відповідно до вироку, ОСОБА_2 маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу -опія ацетильованого, придбала у невстановленому досудовим слідстві місці у невстановленої досудовим слідством особи на ім'я Ніна, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, невстановлену досудовим слідством кількість небезпечного наркотичного засобу -опію ацетильованого, заплативши 38 гривень за 1 мл., тим самим умисно та незаконно, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб -опій ацетильований, який стала з метою збуту зберігати за місцем свого проживання.
20 лютого 2011 року близько 18 години до ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_5, який діяв на підставі постанови «Про проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу»у ОСОБА_2 від 24 січня 2011 року та запропонував придбати у неї особливо-небезпечий наркотичний засіб опій ацетильовний. З метою збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, ОСОБА_2 домовилась по телефону з ОСОБА_5 про незаконний збут останньому особливо-небезпечного наркотичного засобу по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2
В цей же день близько 18-45 години, ОСОБА_2, перебуваючи за адресою:АДРЕСА_2, діючи умисно та незаконно, за грошову винагороду в сумі 150 грн. збула ОСОБА_5 одноразовий шприц , ємністю 5 мл. частково заповнений до позначки 3 мл. опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0954 гр.
Відповідно до висновку експерта № 361/х від 17.03.2011 року представлена на дослідження рідина коричневого кольору, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -опій ацетильований. Першопочаткова маса наркотичного засобу опію ацетильованого в рідині об'ємом 3,0 мл. в перерахунку на суху речовину, становить 0,0954 гр.
24 лютого 2011 року близько 17 години до ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_5, який діяв на підставі постанови «Про проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу»у ОСОБА_2 від 24 січня 2011 року та запропонував придбати у неї особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. ОСОБА_2 погодилась на пропозицію ОСОБА_5 і вони домовилась про незаконний збут останньому особливо-небезпечного наркотичного засобу по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_2.
В той же день о 18-45 годині ОСОБА_2 перебуваючи на подвір'ї будинку, що розташований за адресою:АДРЕСА_2, діючи умисно та повторно, незаконно збула ОСОБА_5, за грошову винагороду у розмірі 150 грн., медичний шприц частково наповнений приблизно до позначки 3 мл. опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0922 гр.
Відповідно до висновку експерта № 360/х від 17 березня 2011 року представлена на дослідження рідина коричневого кольору , містить особливо -небезпечний наркотичний засіб , обіг якого заборонено -опій ацетильований. Першопочаткова маса опію ацетильованого в рідині об'ємом 2,9 мл. в перерахунку на суху речовину становила 0,0922 гр.
Придбаний особливо-небезпечний наркотичний засіб -опій ацетильований ОСОБА_2 продовжувала, з метою збуту, умисно та незаконно зберігати у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 де 24 лютого 2011 року близько 20 години під час огляду будинку працівниками міліції було виявлено в холодильнику та вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл., майже повністю, наповнений ацетильованим опієм.
Відповідно до висновку експерта № 370/х від 17 березня 2011 року представлена на дослідження речовина коричневого кольору, містить особливо- небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений -опій ацетильований. Першопочаткова маса опію ацетильованого в рідині об'ємом 5,6 мл. в перерахунку на суху речовину становила 0,1781 гр.
Не погоджуючись з вироком районного суду засуджена ОСОБА_2 подала апеляцію в якій зазначила, що призначене їй покарання є занадто суворим. Так, на думку апелянта, судом при призначенні покарання не враховано те, що вони повністю визнала свою вину у вчиненні злочину, має позитивні характеристики з місця проживання та роботи, на її утриманні перебувають неповнолітні діти. У зв'язку з цим, ОСОБА_2 просила призначити їй покарання з урахуванням ст.ст. 69 та 79 КК України.
В апеляції на вирок суду 1-ї інстанції захисник засудженої ОСОБА_3 просить вирок змінити та призначити ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст.ст. 69 та 79 КК України. Захисник вказує на те, що на утриманні засудженої є неповнолітні діти, яких вона сама виховує, оскільки їх батько - ОСОБА_6 позбавлений батьківських прав у відповідності до чинного законодавства. Злочин вона скоїла в зв'язку з тяжким матеріальним становищем, необхідністю лікування старшого сина. Також, на думку адвоката. судом не надано оцінки позитивним характеристикам засудженої з місця роботи, те, що організація , де вона працювала, в подальшому зобов'язались її працевлаштувати. Крім того, як зазначено дальше в апеляції, судом безпідставно покладено на ОСОБА_2 обов'язок відшкодувати судові витрати пов'язані з отриманням під час досудового слідства висновків спеціалістів, а також не вирішено питання про звільнення підзахисної від сплати судових витрат в зв'язку з неспроможністю їх сплатити.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив вирок залишити без змін, а апеляції без задоволення, пояснення засудженої ОСОБА_2 в підтримку поданої нею та її захисником апеляцій, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженій, перевіривши матеріали кримінальної справи та висновки суду та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 367 КПК України підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого та істотне порушення кримінально -процесуального закону.
Згідно зі ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально -процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Відповідно до вимог глави 23 КПК України попередній розгляд справи є важливою самостійною стадією кримінального процесу під час якого суддя зобов'язаний перевірити чи достатньо підстав для призначення справи до судового розгляду. При попередньому розгляді справи ведеться протокол.
Під час розгляду справи в судовому засіданні по суті відповідно до вимог глав 25 -27 КПК України, зокрема під час проведення підготовчої частини судового засідання головуючий зобов'язаний з'ясувати цілий ряд передбачених законом питань, роз'яснити права підсудним, надати можливість заявити клопотання, вирішити питання про можливість розгляду справи за відсутності адвоката і т.п.
Як видно із матеріалів справи попередній розгляд даної справи був призначений на 14 годин 11 жовтня 2012 року , слухання розпочалось в назначений час, суд виніс постанову попереднього розгляду і в цьому ж судовому засіданні, зразу ж почав слухати справу по суті, фактично не провівши підготовчу частину судового засідання, порушивши права підсудних, зокрема на захист, не роз'яснивши права підсудним, не вирішивши питання про можливість розгляду справи за відсутності адвоката та можливість заявити клопотання.
Відповідно до ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначеннями місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Даних вимог кримінально-процесуального закону судом дотримано не було.
Як вбачається з вироку, суд в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_4 не виклав формулювання обвинувачення , визнаного ним доведеним, а послався лише на обвинувачення пред'явлене ОСОБА_4 органом досудового слідства, що є недопустимим (а.с.29 т.4).
Постановляючи вирок (а.с. 34 т. 4) суд прийшов до висновку про необхідність призначення щодо засудженого ОСОБА_4 примусового лікування від наркоманії відповідно до вимог ст. 96 КПК України. При цьому судом не враховано, що примусовому лікуванню відповідно до ст. 96 КК України підлягають лише особи, які вчинили злочини та страждають на хвороби, що становлять небезпеку для здоров'я інших осіб, наркоманія до таких хвороб не належить.
При призначенні покарання засудженому ОСОБА_4 за ст. 307,ч.2 КК України суд фактично призначив засудженому два строки покарання -6 та 4 роки позбавлення волі, що є неприйнятним. Неправильно суд послався при призначенні покарання за сукупністю злочинів і на ст. 69 КК України, яка може застосовуватись лише при призначенні покарання за конкретною статтею КК України.
Заслуговує на увагу і посилання адвоката в апеляційній скарзі на необґрунтованість покладення судом на засуджену ОСОБА_2 частини судових витрат.
Що ж стосується призначених засудженим покарань, то на думку колегії суддів суд хоча і перерахував у вироку пом'якшуючі їх відповідальність обставини, однак належним чином не врахував, що засуджені щиро покаялись у скоєних злочинах, ОСОБА_2 має 4 дітей, двоє із яких неповнолітні, а один малолітній, яких вона утримувала сама, оскільки чоловік позбавлений батьківських прав, злочин скоїла у зв'язку зі збігом тяжких сімейних обставин, ОСОБА_4 раніше не судимий, злочин скоїв будучи неповнолітнім, хворіє, обмежено осудний , а тому з врахуванням наведеного та конкретних обставин вчинення ними злочинів колегія суддів приходить до переконання, що засудженим призначено покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України і є занадто суворим.
Оцінюючи допущені місцевим судом порушення вимог кримінального та кримінально-процесуального закону в їх сукупності, колегія суддів вважає їх істотними, такими, що перешкодили суду постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Оскільки вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 постановлено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, вказане судове рішення незаконне і в силу ст.ст. 367, 370 КПК України, підлягає скасуванню.
При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином, у передбачений законом спосіб, з'ясувати і перевірити зазначені обставини, в залежності від встановленого, дати всім обставинам належну оцінку та прийняти по справі законне та обгрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцію засудженої ОСОБА_2 та її захисника ОСОБА_3. задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 8 травня 2012 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_4 залишити попередню -утримання під вартою.
Головуючий:
Судді:
З оригіналом згідно:
Суддя
В. Говоруха