Справа № Провадження №11-1357/12 11/1090/6990/12 Головуючий у І інстанціїСливка
Категорія64Доповідач у 2 інстанції Костенко
22.10.2012
Іменем України
10 жовтня 2012 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді Миколюка О.В.
суддів Костенко І.В., Орла А.І.
за участю прокурора Стаховської Н.О.
захисника ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями із змінами та доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції; засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5; захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.02.2012 року яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Оріховця, Сквирського району Київської області, жителя АДРЕСА_4, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, раніше не судимого
засуджено за ч.2 ст.368 КК України в редакції, що діяла станом на 13.03.2010 року на 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,
Справа № 11-1357/12 Головуючий в суді 1 інстанції -Сливка В.В.
Категорія -ст.368 ч.2 КК України Доповідач -Костенко І.В.
належного йому на праві власності, з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в органах Внутрішніх Справ, пов'язані з виявленням та розслідуванням злочинів і складанням процесуальних документів.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця та жителя м.Сквири Київської області, жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше не судимого
засуджено за ч.2 ст.368 КК України в редакції, що діяла станом на 13.03.2010 року на 5 (п'ять) років позбавлення волі, з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в органах Внутрішніх Справ, пов'язані з виявленням та розслідуванням злочинів і складанням процесуальних документів.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця с.Минківців Сквирського району Київської області, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого
засуджено за ч.1 ст.366 КК України в редакції, що діяла станом на 13.03.2010 року на 3 (три) роки обмеження волі, з позбавленням на 3 роки права обіймати посади в органах Внутрішніх Справ, пов'язані з виявленням та розслідуванням злочинів і складанням процесуальних документів.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбутого покарання час перебування під вартою в СІЗО № 13 ДДУ ПВП у м.Києві та області з 18.03.2010 року по 21.02.2012 року з розрахунку 2 дні обмеження волі за 1 день тримання під вартою і звільнено останнього від відбування призначеного основного покарання у зв'язку з його повним відбуттям.
Вироком вирішено питання речових доказів.
Колегія суддів,-
За вироком суду ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджені та визнані винними в тому, що вони у березні 2010 року, будучи службовими особами і займаючи посади відповідно -начальника сектору карного розшуку Сквирського РВ ГУ МВС України в Київській області, ст. уповноваженого сектора карного розшуку Сквирського РВ ГУ МВС України в Київській області, дільничого інспектора міліції (за рахунок посади оперуповноваженого сектора боротьби з незаконним обігом наркотиків) сектору дільничих інспекторів міліції Сквирського РВ ГУ МВС України в Київській області, де ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з використанням своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, за попередньою змовою між собою отримали від ОСОБА_7 хабар, а ОСОБА_6 вчинив службове підроблення за слідуючих обставин.
11 березня 2010 року слідчим було порушено кримінальну справу за ознаками злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України під час розслідування якої виникла необхідність в проведенні обшуку за місцем проживання та реєстрації гр. ОСОБА_8
Після отримання дозволу суду для проведення обшуків слідчий ОСОБА_16., в провадженні якого знаходилась справа направив доручення в порядку ст.114 КПК України на ім'я начальника Сквирського РВ ГУ МВС України в Київській області.
12 березня 2010 року на виконання даного доручення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за участю експерта-криміналіста ОСОБА_9 був проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_8, разом з яким в квартирі зареєстрована та проживає його сестра ОСОБА_10 за адресою м.Б.Церква, АДРЕСА_1.
В ході обшуку було виявлено наркотичний засіб та пристрій для його вживання. В зв'язку з цим ОСОБА_5 допитав в якості свідка у кримінальній справі ОСОБА_10, яка показала, що вона дійсно зберігала за місцем свого проживання вказаний вище наркотичний засіб та періодично вживала його спільно зі своїм братом ОСОБА_8, про що ним було складено протокол допиту свідка від 12.03.2010 року.
Після проведення вказаних слідчих дій, за місцем проживання ОСОБА_10 прибув чоловік останньої ОСОБА_7, - працівник органів внутрішніх справ. ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повідомили останньому про виявлення в квартирі наркотичного засобу та пристрою для його вживання, а також про дані його дружиною свідчення, і погрожуючи порушити проти ОСОБА_10 кримінальну справу, запропонували наступного дня з'явитися до райвідділу для вирішення питання стосовно порушення за даним фактом кримінальної справи.
Одночасно, ОСОБА_4, розуміючи, що про покази дані ОСОБА_10 знає лише він та підлеглі йому працівники ОСОБА_5 і ОСОБА_6, умисно створюючи умови, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливих для неї наслідків і тим самим, схиляючи ОСОБА_7 до дачі хабара, пообіцяв допомогти вирішити дане питання та домовитись зі своїм керівництвом не притягувати до кримінальної відповідальності ОСОБА_10
13 березня 2010 року, близько 9 год. ОСОБА_7 разом зі своєю дружиною прибули до районного відділу, де ОСОБА_4 та ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою між собою, керуючись метою власної наживи та отримання незаконної винагороди, висунули ОСОБА_7 вимогу надати їм грошову винагороду в сумі 15 000 гривень, а взамін пообіцяли переписати протокол допиту його дружини з визнавальними показаннями. При цьому ОСОБА_4 зазначив, що всі подальші розмови про день та час передачі грошей ОСОБА_7 повинен узгоджувати з ОСОБА_5
З метою уникнення шкідливих наслідків для своєї дружини ОСОБА_7 погодився на вимоги ОСОБА_4 та ОСОБА_5, зазначивши при цьому, що грошові кошти передасть лише в разі повернення йому протоколу допиту його дружини.
Прагнучи до кінця реалізувати свій злочинний умисел, направлений на отримання незаконної винагороди від ОСОБА_7, ОСОБА_4 дав вказівку ОСОБА_6 переробити протокол допиту ОСОБА_10 вказавши в ньому про те, що вилучені наркотичні засоби належать її брату ОСОБА_8 і що про їхнє існування їй нічого не відомо. При цьому ОСОБА_4 особисто надиктував ОСОБА_6 покази ОСОБА_10
ОСОБА_6, достовірно знаючи про існування протоколу допиту ОСОБА_10, складеного напередодні під час обшуку ОСОБА_5, в якому остання зізналась у незаконному зберіганні знайдених у її квартирі наркотичного засобу та пристрою для його вживання, а тому повністю усвідомлюючи протиправність своїх дій, 13 березня 2010 року, близько 9 год., у приміщенні службового кабінету Сквирського РВ ГУ МВС України в Київській області склав новий протокол допиту свідка ОСОБА_10, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що допит ОСОБА_10 проведено 12.03.2010 року, в період часу з 22 год. 00 хв. до 22 год. 35 хв., за місцем проживання останньої, записав у ньому показання ОСОБА_10 про її, начебто, непричетність до зберігання виявлених у квартирі під час обшуку наркотичного засобу та пристрою для його вживання, і після того, як його підписала ОСОБА_10, поставив у вказаному підробленому таким чином протоколі, який є офіційним документом, свій особистий підпис. В подальшому вказаний протокол працівниками СКР Сквирського РВ було передано до слідчого відділу Сквирського РВ та долучено до кримінальної справи, яка перебувала в провадженні у слідчого ОСОБА_16.
Після цього, в період з 13 по 17 березня 2010 року ОСОБА_5 декілька разів телефонував ОСОБА_7 з вимогою передати хабар та узгодити дату та час передачі, узгодивши таку дату 17.03.2010 р. Розуміючи, що їхні злочинні дії можуть бути викриті, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 попросили свого знайомого ОСОБА_11 отримати від ОСОБА_7 та передати їм гроші в сумі 15 000 гривень, які, як вони пояснили ОСОБА_11 останній брав у них у борг.
Одночасно, ОСОБА_4 зателефонував своєму підлеглому ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та попросив знайти у райвідділі ОСОБА_6 і забрати у нього протокол допиту, який потім передали ОСОБА_11
17 березня 2010 року в 11 год.39 хв., ОСОБА_11, знаходячись у власному автомобілі НОМЕР_1 біля автобусної зупинки на автомобільній дорозі Сквира -Попільня, одержав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1800 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України на 17.03.2010 року складало 14 358, 06 грн., для подальшої передачі їх ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в якості хабара за не притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне зберігання наркотичних засобів ОСОБА_10
При цьому ОСОБА_11, виконуючи вказівку ОСОБА_4 передав ОСОБА_7 для подальшого знищення протокол допиту ОСОБА_10 з її визнавальними показами.
В апеляціях та доповненнях до них:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи вирок в частині доведеності вини і юридичної кваліфікації дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_5, а також у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи при призначенні покарання ОСОБА_6
Так, при призначенні покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не були враховані всі дані, що характеризують їх особи: їх ставлення до скоєного злочину, не визнання ними вини в інкримінованому їм злочині, що останній відноситься до категорії тяжких злочинів; що одержання хабара працівниками міліції суттєво вплинуло на авторитет правоохоронних органів.
Судом також було вчинено неправильне застосування кримінального закону щодо ОСОБА_5, де в порушення санкції ст.368 ч.2 КК України, без застосування ст.69 КК України йому було призначено покарання без конфіскації майна.
Крім того, суд невірно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.366 КК України, оскільки вина останнього у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.368 КК України підтверджується зібраними доказами як під час досудового, так і під час судового слідства, а тому висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.
Прокурор вважає, що суд безпідставно не мотивував призначення покарання засудженим. А тому просить вирок суду щодо ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та постановити новий вирок, яким призначити покарання:
- ОСОБА_4 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності та з позбавленням на 3 роки права працювати в органах внутрішніх справ України, пов'язані з виявленням та розслідуванням злочинів і складанням процесуальних документів;
- ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності та з позбавленням на 3 роки права працювати в органах внутрішніх справ України, пов'язані з виявленням та розслідуванням злочинів і складанням процесуальних документів.
Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч.1 ст.366 КК України на ч.2 ст.368 КК України та призначити йому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності та з позбавленням на 3 роки права працювати в органах внутрішніх справ України, пов'язані з виявленням та розслідуванням злочинів і складанням процесуальних документів.
Засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину, особі винного та призначити йому покарання більш м'яке, застосувавши ст.69 та 75 КК України.
Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що при призначенні покарання суд не повною мірою врахував фактичні обставини справи, де вчинений злочин не заподіяв шкоди правам і законним інтересам осіб, які давали хабар, не спричинив тяжких наслідків. При цьому він не вимагав хабар, своїм службовим становищем не зловживав, так як діяв як службово залежна особа і вказівок для того, щоб ОСОБА_10 уникла кримінальної відповідальності не давав.
Не врахована судом і роль кожного із співучасників у вчиненні злочину та дані про його особу, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття, злочин вчинив вперше, має постійне місце проживання, виключно позитивно характеризується за місцем попередньої роботи, навчання, доглядає матір пенсійного віку, мав неодноразові заохочення по службі. Обтяжуючі відповідальність обставини в справі відсутні.
Адвокат ОСОБА_3 -звернувся до суду з апеляцією в інтересах ОСОБА_5 аналогічного змісту з апеляцією останнього і просить вирок суду змінити, виключивши з нього кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України -попередню змову групою осіб та призначити більш м'яке покарання, ніж передбачено законом відповідно до положень ст.69 КК України, застосувати ст.75 КК України і звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням.
При цьому адвокат звертає увагу, що ОСОБА_5 діяв як службово залежна особа, під час вчинення злочину діяв під впливом свого керівництва.
Проте, суд не взяв до уваги показання свідків, засуджених, що стосується хто з ким і коли домовлявся про хабар і зробив невмотивований висновок про попередню змову між засудженими.
Засуджений ОСОБА_4 -просить вирок суду щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.365, ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, звільнивши з-під варти з зали суду.
Апелянт обґрунтовує свої вимоги тим, що судом були враховані лише докази, які здобуті на досудовому слідстві з явними порушеннями і залишені поза увагою або суд до них поставився критично ті, які були отримані під час судового слідства -це показання ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 та однобоко прийняв показання свідків: ОСОБА_7 та ОСОБА_10, які вказали на його непричетність до вимагання та отримання ним хабара.
Судом безпідставно прийнято як доказ його вини -відеозапис вилучення та огляду грошових коштів в сумі 1700 дол. США, виявлених в автомобілі ОСОБА_11, який при ознайомленні з матеріалами справи згідно ст.218 КПК України засудженим показаний не був.
Не врахував суд при винесенні вироку і функціональні обов'язки начальника сектору карного розшуку Сквирського РВ ГУ МВС України в Київській області, де його вказівки розповсюджуються тільки на працівників карного розшуку і не розповсюджуються на працівників інших підрозділів, зокрема, сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотиків, де працював ОСОБА_6 А тому, суд безпідставно прийняв до уваги показання ОСОБА_6 на досудовому та судовому слідстві, щодо дачі йому ним вказівки на переписання під його диктовку протоколу допиту ОСОБА_10 та критично віднісся до його показань.
Вважає, що є всі підстави перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.368 КК України на ч.1 ст.365, ч.1 ст.366 КК України.
Апелянт знаходить, що перевірка застосування до засудженого, в тому числі і до нього, недозволених методів слідства проведена прокуратурою Київської області, яка і проводила розслідування даної кримінальної справи є формальною. Вона проведена поверхово і однобоко, де був допитаний лише один працівник СБУ, який проводив затримання. Проте, інших свідків, заявників ніхто не опитував.
Крім того, засуджений ОСОБА_4 вважає, що суд не врахував пом'якшуючі його відповідальність обставини, такі як його щире каяття, часткове визнання вини, що на його утримання знаходиться 2-є неповнолітніх дітей, непрацююча дружина, хворі батьки -пенсіонери, що до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, його стан здоров'я, що дає право суду застосовувати при призначенні йому покарання ст.69 КК України та ст.75 КК України.
Адвокат ОСОБА_2 -вважає, що вирок суду є необґрунтованим, так як при його постановленні допущено однобічність досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, а тому просить його змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_4 зі ст.368 ч.2 КК України на ч.1 ст.365, ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст.ст.69, 75 КК України і звільнити з-під варти з залу суду.
Апелянт зазначає, що висновки суду про визнання ОСОБА_4 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України побудовані на припущеннях, на недостовірних доказах, на неповно досліджених матеріалах досудового та судового слідства при залишенні недослідженими таких обставин, з'ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, на доказах, що не носять доказової інформації та не стосуються вини ОСОБА_4 в отриманні хабара за попередньою змовою групи осіб, які в установленому Законом порядку, не були представленні засудженим для ознайомлення при закінченні досудового слідства, при невзятті до уваги доказів, досліджених в судовому засіданні та які істотно впливають на його висновки.
В основу вироку безпідставно покладені в основному матеріали досудового слідства, а не судового слідства, а це показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, що протирічить засадам здійснення правосуддя виключно судом.
Не можуть бути доказами вини ОСОБА_4 в отриманні хабара за попередньою змовою групою осіб оперативні відеоматеріали, що здобуті працівниками ГУ БКОЗ СБ України в м.Києві та Київській області при затриманні ОСОБА_11 та вилученні у нього отриманих від ОСОБА_7 грошових коштів так як при виконанні ст.218 КПК України вони не були
надані слідчим для ознайомлення засудженим разом з матеріалами справи, чим позбавило їх права н захист; лазерний диск і роздруківки телефонних розмов, що записані на дисках та диктофоні ОСОБА_7, так як вони отримані з порушенням встановленого законом порядку.
Перераховані у вироку суду матеріали кримінальної справи, що здобуті на досудовому слідстві, а саме протоколи слідчих дій, висновки судових експертиз, роздруківки телефонних з'єднань, довідки, накази, речові докази також не свідчать про отримання ОСОБА_4 хабара від ОСОБА_7 та його попередній зговір з ОСОБА_5 про отримання хабара від ОСОБА_7
Посилання у вироку на явки з каяттям ОСОБА_5, ОСОБА_6, протоколи відтворення обстановки події за участю ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 як доказ їх вини в отриманні хабара за попередньою змовою групою осіб теж безпідставне, оскільки в судовому засіданні вони показали, що ці зізнання та відтворення вони написали внаслідок застосування до них недозволених методів слідства з боку працівників СБУ та слідчого.
Але судом безпідставно не прийнято до уваги показання засуджених: ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6; свідків: ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 про застосування до них та засуджених недозволених методів.
Матеріали перевірки прокуратури Київської області стосовно не встановлення при перевірці незаконних методів слідства відносно засуджених, на які вони посилались в своїх показах, судом критично не оцінено та не враховано, що дана перевірка проводилась зацікавленим органом, слідчим якого проводилось досудове слідство, а керівництвом цієї прокуратури затверджувався обвинувальний висновок по кримінальній справі.
А тому апелянт вважає, що дії ОСОБА_4 невірно кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України, так як в його діях відсутній хабар та його кваліфікуючі ознаки, а вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.1 ст.365, ч.1 ст.366 КК України, тобто перевищення службових повноважень та службове підроблення, в чому він себе повністю визнає винним. Тому знаходить що дії ОСОБА_4 мають бути перекваліфіковані на ч.1 ст.365, ч.1 ст.366 КК України.
Крім того, апелянт зазначає, що при обранні засудженому ОСОБА_4 виду та міри кримінального покарання судом неповно враховано дані про особу засудженого, а саме, що він має постійне місце проживання, що на його утриманні знаходиться непрацююча дружина, батьки - пенсіонери, що він відповідно до медичних документів потребує планової операції, звільнений з органів внутрішніх справ, що з моменту вчинення злочину пройшло майже два роки, як він утримується під вартою.
До того ж, зазначаючи у вироку, що ОСОБА_4 раніше не судимий, характеризується позитивно та наявність таких пом'якшуючих обставин, як часткове визнання вини та щиросердечне розкаяння у вчиненому, а також наявність на утриманні ОСОБА_4 двох малолітніх дітей, суд в порушення ст.324 КПК України не вирішив питання про можливість застосування при призначенні ОСОБА_4 кримінального покарання ст.ст.69, 75 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами і доповненнями та просив вирок суду скасувати, в зв'язку з м'якістю призначеного покарання, неправильним застосуванням кримінального закону, безпідставністю перекваліфікації дій ОСОБА_6 і постановити новий вирок;
захисника ОСОБА_2, який підтримав подану апеляцію та апеляцію ОСОБА_4 і просив перекваліфікувати дії останнього на ч. 1 ст.365, ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ст.69, 75 КК України проти апеляції прокурора заперечив; захисника ОСОБА_3, який підтримав подану ним апеляцію, не погоджуючись з апеляцією прокурора і просив змінити вирок щодо ОСОБА_5, виключивши з нього кваліфікаційну ознаку злочину, передбачену ч.2 ст.368 КК України -попередню змову групою осіб і призначити ОСОБА_5 покарання з застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України; засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які в поясненнях, дебатах та в останньому слові підтримали подані ними апеляції та заперечили проти апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_6, який в поясненнях, дебатах та останньому слові з апеляцією прокурора не погодився і просив вирок щодо нього залишити без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що всі апеляції слід задовільнити частково з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 367 КПК України підставами для скасування чи зміни вироку, ухвали чи постанови є, зокрема істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.
За змістом ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог кримінально-процесуального кодексу, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Однак суд порушив вимоги кримінально-процесуального закону щодо складання вироку, зокрема його мотивувальної частини.
Відповідно до ст.275 КПК України розгляд справи проводиться тільки в межах пред'явленого обвинувачення, а тому суд не вправі змінити обвинувачення підсудного на таке, яке істотно відрізняється від пред'явленого за фактичними обставинами.
Як видно з матеріалів справи 16.12.2011 року прокурором, який брав участь у розгляді справи було винесено постанову про зміну обвинувачення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 зі зменшенням об'єму обвинувачення і у зв'язку з цим з обвинувачення було виключено одну з кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст.368 КК України -вимагання хабара.
Разом з тим, формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним зроблене без врахування зміни прокурором пред'явленого засудженим обвинувачення, де в мотивувальній частині вироку суд визнав ОСОБА_4 та ОСОБА_5 винуватими в «умисному створенні умов, за яких особа змушена дати хабара з метою запобігання шкідливих для неї наслідків і тим самим схиляючи ОСОБА_7 до дачі хабара, пообіцяв допомогти у вирішенні питання», чим вийшов за межі пред'явленого обвинувачення.
Колегія суддів вважає дане порушення істотним, яке перешкоджає встановленню істини по справі і впливає на постановлення законного і обґрунтованого вироку.
Крім того, відповідно до вимог ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Зазначених вимог суд також не дотримався.
Так суд, встановивши у вироку фактичні обставини вчинення злочину ОСОБА_6 обґрунтував їх доведеність показаннями засуджених ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та свідків, дав їм остаточну юридичну оцінку з точки зору їх достовірності, як такі, що не виключають сумніву і вказують на наявність в діях засудженого службового підроблення.
Суд виходив з того, що у справі відсутні будь-які докази того, що між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 дійсно відбулась попередня домовленість з ОСОБА_6 щодо вимагання та отримання грошових коштів від ОСОБА_7, і що саме з метою отримання цих коштів ОСОБА_6, діючи відповідно до вказаної домовленості, підробив новий протокол допиту ОСОБА_10, а тому перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.368 КК України на ч.1ст.366 КК України, як складання завідомо неправдивого офіційного документу та внесення до нього завідомо неправдивих відомостей.
Проте, суд дійшов такого висновку не дослідивши в достатній мірі всі ознаки складу злочину як одержання хабара, так і службового підроблення, зокрема, їх об'єктивної сторони, адже перекваліфікація, за її правилами не допустима, якщо під час такої зміни в характері обвинувачення, за якої новий злочин містить хоча б одну ознаку, яка відсутня у складі того злочину, який йому було раніше інкриміновано.
За змістом ст.ст.323, 324 КПК України призначаючи підсудному покарання суди мають також дотримуватись правильного застосування кримінального закону.
Обговорюючи, яка саме міра покарання повинна бути йому призначена і чи повинен він її відбувати, суд вирішує, додержуючись вимог ст.65 КК України.
При цьому п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року зі змінами «Про практику призначення судами кримінального покарання»передбачено, що судам слід обговорювати і питання про застосування поряд з основним покаранням відповідного додаткового.
Так санкцією ч.2 ст. 368 КК України (станом на 10.03.2010 року), крім основного покарання у вигляді позбавлення волі передбачено і додаткове покарання: позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю та конфіскація майна.
Проте, як видно з вироку, суд в його мотивувальній частині питання призначення додаткового покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5, яке санкцією вищевказаної статті є обов'язковим взагалі не обговорював.
Не обґрунтовуючи застосування чи незастосування такого додаткового покарання як конфіскацію майна, суд не вказав його і при призначенні покарання ОСОБА_5 в резолютивній частині вироку, тим самим неправильно застосував кримінальний закон.
Разом з тим, підстав вважати призначене засудженим покарання м'яким немає, а тому доводи апеляції прокурора в цій частині є безпідставні.
З огляду на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону у відповідності до ст.367 КПК України вирок суду підлягає скасуванню.
Під час нового розгляду справи суду належить звернути увагу на допущені порушення вимог кримінально-процесуального закону, ретельно дослідити всі докази по справі, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору допустимості та належності, про що зазначається в апеляціях, перевірити всі інші доводи апеляцій та в разі доведеності винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 правильно кваліфікувати їх дії, постановити законне і обґрунтоване рішення, призначити засудженим покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції , засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_3 -задовольнити частково.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.02.2012 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_17 та ОСОБА_4 -скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.
Запобіжний захід ОСОБА_5 та ОСОБА_4 залишити попередній -тримання під вартою, ОСОБА_6 -підписку про невиїзд.
Судді: підписи
З оригіналом згідно
Суддя І.В.Костенко