444/1-526/11 25.09.2012
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
Председательствующего - Пистун А.А.
судей - Мажара С.Б. , Русаковой И.Ю.
при секретаре - Куреденко О.П.
с участием прокурора - Буйленковой И.М
осужденного - ОСОБА_1
рассмотрела 25 сентября 2012 года в открытом судебном заседании в гор. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции и осужденного ОСОБА_1 на приговор Центрально-Городского районного суда гор. Кривого Рога Днепропетровской области от 24 ноября 2011 года, которым
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец гор.Кривого Рога Днепропетровской области, украинец, гражданин Украины, ранее судим:
1). 27.04.2005 года Саксаганским районным судом гор.Кривого Рога по ст. 309 ч.1 УК Украины к одному году лишения свободы , условно с испытанием сроком на один год;
2).01.09.2005 года Центрально-Городским районным судом гор.Кривого Рога по ст.187 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы ;
3). 23.03.2010 года Жовтневым районным судом гор.Кривого Рога по
ст.296 ч.1 УК Украины к одному году ограничения свободы , с испытанием сроком на один год
- по ч.2 ст.307 УК Украины к пяти годам шести месяцам лишения свободы, с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества ;
- по ч.2 ст.309 УК Украины к двум годам лишения свободы;
- по ч.1 ст.321 УК Украины к одному году лишения свободы.
На основании ст.70 ч.1 УК Украины окончательно к отбытию определено наказание , путем поглощения менее строгого наказания более строгим , в виде пяти лет лишения свободы , с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
Приговором суда, ОСОБА_1 признан виновным в том,что он, примерно в конце августа 2010 года, имея умысел на незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозку наркотического средства с целью личного употребления и сбыта, прибыл в гор. Долинское Кировоградской области, где реализуя свой преступный умысел, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел примерно 10 стаканов наркотического средства - "маковой соломы", после чего незаконно перевез при себе общественным транспортом, указанное наркотическое средство по месту своего проживания в АДРЕСА_1, где незаконно хранил с целью изготовления особо - опасного наркотического средства - опия ацетилированного для личного употребления и с целью сбыта.
24 юля 2011 года, ОСОБА_1, находясь по месту своего проживания АДРЕСА_1, в вечернее время суток, из ранее приобретенного наркотического средства - маковой соломы, незаконно изготовил примерно 15,0 мл особо опасного наркотического средства - опий ацетилированный, с целью дальнейшего его сбыта и личного употребления.
Так, 25 июля 2011 года примерно в 08 часов 30 минут, ОСОБА_1 с целью незаконного сбыта наркотического средства, имея при себе ранее незаконно изготовленное наркотическое средство - опий ацетилированный, в количестве примерно 15,0 мл., прибыл на отвалы, расположенные вблизи ул. Кавказской в гор. Кривом Роге, где примерно в 10 часов 30 минут, незаконно сбыл ранее незнакомому ОСОБА_2 за 85 гривен жидкость, в количестве 1,5 мл., которая согласно заключения судебно- химической экспертизы №58\10-730 от 28.07.2011 года содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,285 гр., которое он незаконно приобрел у ОСОБА_1 и хранил для личного употребления.
В тот же день, 25 июля 2011 года, примерно 12 часов, ОСОБА_1, имея при себе ранее незаконно изготовленное наркотическое средство, в районе отвалов вблизи ул. Кавказской гор. Кривого Рога, был задержан сотрудниками милиции и в ходе осмотра у последнего были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 355 гривен, медицинский шприц с жидкостью в количестве примерно 10,0 мл., которая согласно заключения судебно-химической экспертизы №58\10-730 от 28.07.2011 года содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 1,9 грамма, часть из которого примерно 7,0 мл, он незаконно хранил с целью сбыта.
Кроме того, ОСОБА_1, примерно в середине июля 2011 года в дневное время, имея умысел на незаконное приобретение, перевозку, хранение сильнодействующего вещества с целью сбыта, прибыл в район лесополосы вблизи микрорайон Восточный гор. Кривого Рога, где реализуя свой преступный умысел, у неустановленного следствием лица за 200 гривен незаконно приобрел 2 конвалюты (20 штук) таблеток лекарственного препарата "димедрол", после чего при себе незаконно перевез общественным транспортом указанное сильнодействующее вещество по месту своего проживания АДРЕСА_1, где незаконно хранил с целью сбыта.
Так, 25 июля 2011 года, примерно в 08 часов 30 минут, ОСОБА_1 с целью незаконного сбыта сильнодействующего вещества, которое не является наркотическим или психотропным и их аналогами, имея при себе ранее незаконно приобретенное сильнодействующее вещество- "димедрол", в количестве 20 штук таблеток (2 конвалюты), прибыл на отвалы, расположенные вблизи ул. Кавказской в гор. Кривом Роге, где примерно в 10 часов 30 минут, незаконно сбыл ранее незнакомому ОСОБА_2 за 40 гривен таблетки, в количестве 2 штук, которые согласно заключения судебно- химической экспертизы №78\10-762 от 17.08.2011 года содержат сильнодействующее лекарственное средство "дефингидрамина гидрохлорид"("димедрол"), масса которого составляет 0,2 грамма., которое он незаконно приобрел у подсудимого ОСОБА_1 и хранил для личного употребления.
В тот же день, 25 июля 2011 года, примерно 12 часов, ОСОБА_1, имея при себе ранее незаконно приобретенное сильнодействующее вещества, в районе отвалов вблизи ул. Кавказской гор. Кривого Рога был задержан сотрудниками милиции и в ходе осмотра у последнего были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 355 гривен, часть из которых получена за сбыт сильнодействующего вещества, а также 16 таблеток (2 конвалюты), которые согласно заключения судебно- химической экспертизы №78\10-762 от 17.08.2011 года содержат сильнодействующее лекарственное средство "дефингидрамина гидрохлорид"("димедрол"), масса которого составляет 0,16 грамма., которые подсудимый ОСОБА_1 незаконно хранил с целью сбыта.
Кроме того, ОСОБА_1, действуя повторно, примерно в конце августа 2010 года, имея умысел на незаконное изготовление, приобретение, хранение, перевозку наркотического средства с целью личного употребления и сбыта, прибыл в гор. Долинское Кировоградской области, где реализуя свой преступный умысел, у неустановленного следствием лица незаконно приобрел примерно 10 стаканов наркотического средства -"маковой соломы", после чего незаконно перевез при себе общественным транспортом, указанное наркотическое средство по месту своего проживания АДРЕСА_1, где незаконно хранил с целью изготовления особо -опасного наркотического средства -опия ацетилированного для личного употребления и с целью сбыта.
24 июля 2011 года, ОСОБА_1, находясь по месту своего проживания АДРЕСА_1, в вечернее время суток, из ранее приобретенного наркотического средства - маковой соломы, незаконно изготовил примерно 15,0 мл особо опасного наркотического средства - опий ацетилированный, с целью дальнейшего его личного употребления и с целью сбыта.
Так, 25 июля 2011 года, примерно 12 часов, ОСОБА_1, имея при себе ранее незаконно изготовленное наркотическое средство, прибыл в район отвалов вблизи ул. Кавказской гор. Кривого Рога, где был задержан сотрудниками милиции и в ходе осмотра у последнего был обнаружен и изъят медицинский шприц с жидкостью в количестве примерно 10,0 мл., которая согласно заключения судебно-химической экспертизы №58\10-730 от 28.07.2011 года содержит особо опасное наркотическое средство - опий ацетилированный, масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 1,9 грамма, часть из которого, примерно 3,0 мл. он незаконно хранил при себе для личного употребления, без цели сбыта.
В апелляции прокурор , принимавший участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции просит приговор суда изменить , в связи с неправильным применением уголовного закона , признав рецидив преступления обстоятельством , отягчающим наказание подсудимого , а также отменить приговор суда , в части назначения наказания , в связи с несоответствием назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденного и постановить новый приговор , назначив осужденному ОСОБА_1 наказание по совокупности совершенных им преступлений, более строгое , чем назначено по приговору суда , определив окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы, с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
В поданных к апелляции изменениях , прокурор просит изменить приговор суда по следующим основаниям :
- переквалифицировать действия осужденного ОСОБА_1 на ч.1 ст.309 УК Украины , по признакам незаконного изготовления , приобретения , хранения , перевозки наркотических средств , без цели сбыта , исключив излишне вмененный квалифицирующий признак - совершение преступления повторно , а также исключить из квалифицирующих признаков , совершенного осужденным ОСОБА_1 преступления , предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины квалифицирующий признак - совершенного лицом , ранее совершившим преступление , предусмотренное ст.309 настоящего кодекса, с учетом того , что на момент совершения указанных преступлений , судимость ОСОБА_1 по приговору Саксаганского районного суда гор.Кривого Рога от 27.04.2005 года по ст.309 ч.1 УК Украины была снята по постановлению суда от 07.06.2006 года.
- исключить из вводной части приговора указание суда на судимость ОСОБА_1 от 27.04.2005 года по приговору Саксаганского районного суда гор.Кривого Рога , согласно которого он был осужден по ст.309 ч.1 УК Украины и от 23.03.2010 года по приговору Жовтневого районного суда гор. Кривого Рога, согласно которого он был осужден по ст.296 ч.1 УК Украины , так как указанные судимости в соответствии со ст.89 ч.1 УК Украины погашены.
Прокурор просит считать осужденным ОСОБА_1 по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы , с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества ;
по ст.309 ч.1 УК Украины к 1 году лишения свободы ; по ст.321 ч.1 УК Украины к 1 году лишения свободы и на основании ст.70 ч.1 УК Украины , окончательно к отбытию назначить наказание в виде пяти лет лишения свободы , с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
Осужденный ОСОБА_1 в апелляции просит приговор суда отменить и уголовное дело направить для проведения досудебного следствия , так как он не совершал преступления , предусмотренного ч. 2 ст.307 УК Украины , а в ходе досудебного следствия он оговорил себя , под физическим воздействием со стороны работников ОБНОНа , которые избивали его при задержании. Суд не принял никаких мер по всестороннему , полному и объективному исследованию всех обстоятельств дела , а приговор основан на материалах досудебного следствия , показаниях свидетелей , которые являются наркозависимыми лицами. Все доказательства по делу собраны с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, мнение прокурора, которая поддержала измененную апелляцию прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции и просила изменить приговор суда , по основаниям , указанным в апелляции прокурора , а апелляцию осужденного ОСОБА_1 просила оставить без удовлетворения , пояснения осужденного ОСОБА_1, который поддержал поданную им апелляцию в полном объеме и просил приговор суда отменить и уголовное дело направить для проведения дополнительного расследования, так как он не совершал преступления , предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины , проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия считает, что измененная апелляция прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - подлежит удовлетворению , а апелляция осужденного ОСОБА_1 не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Доводы в апелляции осужденного ОСОБА_1, о том, что он незаконно был осужден судом по ч.2 ст.307 УК Украины , так как он указанного преступления не совершал, а в ходе досудебного следствия оговорил себя под физическим воздействием со стороны сотрудников ОБНОНа Центрально-Городского районного отдела милиции , в связи с чем он в ходе досудебного следствия давал признательные показания, коллегия судей считает необоснованными, так как они полностью опровергаются собранными по делу доказательствами в их совокупности, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.334 УПК Украины.
Так, выводы суда о виновности ОСОБА_1 в незаконном , приобретении , хранении, изготовлении , перевозке с целью сбыта и незаконном сбыте особо опасного наркотического средства при обстоятельствах изложенных в приговоре, основаны на рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, в частности, на признательных показаниях самого осужденного ОСОБА_1 в ходе досудебного следствия: протоколами допроса его в качестве подозреваемого ( л.д. 35 ), обвиняемого ( л.д. 56,97 ), из которых следует,что ОСОБА_1 полностью признавал свою вину и подробно рассказал , что в августе 2010 года он приобрел маковую солому , которую он перевез по месту своего жительства, после чего он изготовил из неё наркотическое средство - опий ацетилированный , как для личного употребления , так и для последующей продажи , чтобы заработать денег. 25.07.2011 года он продал примерно 5 мл. наркотического средства - опия ацетилированного , после чего он был задержан работниками милиции.
При этом, осужденный ОСОБА_1 собственноручно дополнил протокол допроса
и указал адрес женщины по имени ОСОБА_3, которая предложила ему, у неё по месту жительства, употреблять наркотические средства, что свидетельствует о том, что ОСОБА_1 добровольно давал показания в ходе досудебного следствия.
Данные им показания осужденный также полностью подтвердил и при проведении очной ставки между ним и ОСОБА_2 ( л.д. 52 ), в ходе которой осужденный подтвердил пояснения ОСОБА_2 о том , что именно ОСОБА_2 он продал 25 июля 2011 года
1,5 мл. наркотического средства - опия ацетилированного и 2 таблетки «димедрола», за что ОСОБА_2 заплатил ему 125 гривен.
Данные им в ходе досудебного следствия показания , свидетель ОСОБА_2 также полностью подтвердил и при допросе его в судебном заседании ( л.д. 186 оборот).
Согласно заключения судебно-химической экспертизы ( л.д.39-41) жидкость , изъятая у ОСОБА_1 и жидкость , изъятая у ОСОБА_2 - однородны.
Данное обстоятельство, также подтверждается и показаниями свидетелей ОСОБА_4 и ОСОБА_5 ( л.д.183-184) ,данными ими в судебном заседании и которые поясняли ,что они присутствовали в качестве понятых при задержании ОСОБА_1 25 июля 2011 года и в их присутствии, осужденный пояснил , что он занимался продажей наркотических средств , изъятые у него наркотики он хранил для сбыта и для личного употребления, а деньги , изъятые у него , получены от продажи наркотиков.
Доводы в апелляции осужденного ОСОБА_1 о том,что он в ходе досудебного следствия полностью признал свою вину в незаконном сбыта особо опасного наркотического средства , только под физическим воздействием со стороны работников ОБНОНа Центрально-Городского районного отдела внутренних дел гор.Кривого Рога, коллегия судей считает необоснованными и не подлежащими удовлетворению , так как данные доводы опровергаются материалами уголовного дела , из которых следует,что ОСОБА_1 в ходе досудебного следствия и при окончании досудебного следствия не обращался с жалобами и заявлениями о том, что работниками милиции к нему применяются какие-либо меры физического воздействия .
Судом также проверялись в полном объеме утверждения ОСОБА_1 в той части , что его избили работники милиции при задержании и данные факты не нашли своего подтверждения , в связи с чем в возбуждении уголовного дела было отказано
( л.д.168-170).
Кроме того , сам осужденный ОСОБА_1, в ходе проведения проверки его заявления о применении к нему физического воздействия работниками милиции , пояснял , что телесные повреждения , которые были зафиксированы у него при поступлении в СИЗО , были получены им до задержания его 25.07.2011 года работниками ОБНОНа ( л.д.158).
В судебном заседании также были допрошены свидетели ОСОБА_6 и ОСОБА_7 ( л.д.188) , врачи, которые осматривали ОСОБА_1 , которые пояснили суду, что осужденный в ходе осмотра не указывал о том, что его избили работники милиции. Если бы ОСОБА_1 сказал о том ,что его избили работники милиции , то они обязательно запомнили бы это и зафиксировали это в медицинских документах ,а такие записи в медицинских документах отсутствуют.
Как следует из материалов дела и протокола судебного заседания, судом исследованы все обстоятельства, которые могли иметь значение для дела, судом рассматривались и разрешались все заявленные осужденным ходатайства. Неполноты, существенных нарушений в ходе судебного следствия требований уголовно-процессуального законодательства, которые бы являлись основанием для отмены приговора, проверкой материалов дела не выявлено.
Поэтому преступные действия ОСОБА_1 правильно квалифицированы судом по ст. 307 ч.2 УК Украины.
При этом , коллегия судей считает обоснованными и подлежащими удовлетворению доводы , изложенные в измененной апелляции прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции , в той части , что приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст.371 УПК Украины , в связи с неправильным применением уголовного закона , который подлежит применению.
Суд квалифицировал действия ОСОБА_1 по ч.2 ст.309 УК Украины, по признакам незаконного изготовления , приобретения , хранения, перевозки наркотических средств без цели сбыта , совершенного повторно , а также по ч.2 ст.307 УК Украины по признакам незаконного приобретения , хранения , изготовления , перевозки с целью сбыта , а также незаконный сбыт особо опасного наркотического средства , совершенное лицом , ранее совершившим преступление , предусмотренное ст.309 настоящего Кодекса.
Однако при этом судом первой инстанции не было принято во внимание , что на момент совершения указанных в приговоре преступлений , судимость ОСОБА_1 по приговору Саксаганского районного суда гор.Кривого Рога от 27.04.2005 года по ст.309 ч.1 УК Украины была снята на основании постановления Саксаганского районного суда гор.Кривого Рога от 07.06.2006 года, согласно которого ОСОБА_1 был освобожден от отбывания назначенного ему наказания на основании ст.78 ч.1 УК Украины , в связи с истечением срока испытания, назначенного судом.
В связи с изложенным, в соответствии со ст.371 УПК Украины приговор суда подлежит изменению , а действия осужденного ОСОБА_1 должны быть правильно квалифицированы по ч.1 ст.309 УК Украины , по признакам незаконного изготовления , приобретения , хранения , перевозки наркотических средств , без цели сбыта ,в связи с тем,что из обвинения должен быть исключен излишне вмененный квалифицирующий признак - совершение преступления повторно.
Также из квалифицирующих признаков , совершенного осужденным ОСОБА_1 преступления , предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины должен быть исключен квалифицирующий признак - совершенного лицом , ранее совершившим преступление , предусмотренное ст.309 настоящего кодекса, как излишне вмененный.
Кроме того , судом также были нарушены требования ст.333 УПК Украины и п.14 Постановления Пленума Верховного Суда Украины № 5 от 29.06.1990 года «О выполнении судами законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» , в соответствии с которыми сведения о снятой и погашенной судимости не должны заноситься во вступительную часть приговора, в связи с чем из вводной части приговора должны быть исключены указания суда на судимость ОСОБА_1 от 27.04.2005 года по приговору Саксаганского районного суда гор.Кривого Рога , согласно которого он был осужден по ст.309 ч.1 УК Украины и от 23.03.2010 года по приговору Жовтневого районного суда гор. Кривого Рога, согласно которого он был осужден по ст.296 ч.1 УК Украины , так как указанные судимости в соответствии со ст.89 ч.1 УК Украины погашены.
Назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.65 УК Украины. Как следует из приговора, при определении вида и размера наказания осужденному, суд учел степень тяжести совершенных преступлений, данные о личности виновного ,который ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности, в том числе и за совершение преступлений , связанных с незаконным оборотом наркотических средств , и суд правильно дав оценку отягчающим и смягчающим обстоятельствам по делу назначил осужденному наказание необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений, в связи с чем, коллегия не усматривает оснований для смягчения назначенного судом наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия, -
Апелляцию прокурора , принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции - удовлетворить , апелляцию осужденного ОСОБА_1 - оставить без удовлетворения.
Приговор суда Центрально-Городского района гор. Кривого Рога Днепропетровской области от 24 ноября 2011 года в отношении ОСОБА_1 , осужденного по ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 УК Украины - изменить.
Переквалифицировать действия осужденного ОСОБА_1 с ч.2 ст.309 УК Украины на ч.1 ст.309 УК Украины , по признакам незаконного изготовления , приобретения , хранения , перевозки наркотических средств , без цели сбыта.
Исключить из квалифицирующих признаков , совершенного осужденным ОСОБА_1 преступления , предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины квалифицирующий признак - совершенного лицом , ранее совершившим преступление , предусмотренное ст.309 настоящего кодекса.
Исключить из вводной части приговора указание суда на судимость ОСОБА_1 от 27.04.2005 года по приговору Саксаганского районного суда гор.Кривого Рога , согласно которого он был осужден по ст.309 ч.1 УК Украины и от 23.03.2010 года по приговору Жовтневого районного суда гор. Кривого Рога, согласно которого он был осужден по ст.296 ч.1 УК Украины.
Считать осужденным ОСОБА_1 по ст.307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы , с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества ;
- по ст.309 ч.1 УК Украины к 1 году лишения свободы ;
- по ст.321 ч.1 УК Украины к 1 году лишения свободы.
На основании ст.70 ч.1 УК Украины по совокупности совершенных преступлений , окончательно к отбытию назначить наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим , в виде пяти лет лишения свободы , с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Судьи апелляционного суда:
Дело № 11а/ 491/450/12 год Пред-щий судья в суде 1 инстанции Чумак Н.А.
Категория ст.307 ,309 УК Украины Докладчик судья Пистун А.А.