1
Справа №11-0590-2383-12 р. Головуючий 1-ої інстанції: Саржевська І.В.
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач: Опря Л.О.
Ім'ям України
17 серпня 2012 року м. Донецьк
Колегія суддів судової палати по кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючого - Опря Л.О.
суддів - Гришина Г.А., Акуленка В.В.
за участю прокурора - Каушана І.В.
за участю засудженого - ОСОБА_1
за участю захисника - ОСОБА_2
розглянула кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, що брав участь в розгляді справи судом 1-ої інстанції, захисника засудженого ОСОБА_2 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 18 травня 2012 року, яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, гр-н України, з середньою освітою, раніше судимий, останній раз 28.08.2008 року Краснолиманським міським судом за ст.309 ч.1 КК України до штрафу в доход держави у розмірі 1700 грн., не працює; засуджений:
- за ст. 307 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі,
- за ст. 307 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією в доход держави всього майна, що йому належить.
Відповідно ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього майна, що йому належить, -
Згідно з вироком ОСОБА_1 засуджений за те, що він 25 лютого 2011 року, в період часу з 7.50 годин до 8.15 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, незаконно, умисне, шляхом продажу за 50 грн. збув ОСОБА_3 психотропну речовину - метамфетамін масою 0,95 г, що містився в шприці одноразового використання.
Цього ж дня, в період часу з 8.15 годин до 8.25 годин співробітниками Краснолиманського МО ГУМВС України в Донецькій області біля магазину «Казка», розташованого по вул. Радянській, 62-а, в м. Красний Лиман Донецької області у ОСОБА_3 був вилучений шприц одноразового використання з рідиною масою 0,95 г, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, масою сухого залишку 0,07 г.
10 березня 2011 року в період часу з 9.50 годин до 10.25 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, повторно, незаконно, умисне, шляхом продажу за 50 грн. збув ОСОБА_3 психотропну речовину - метамфетамін масою 0,86 г, що міститься в шприці одноразового використання.
Цього ж дня, в період часу з 10.25 годин до 10.40 годин співробітниками Краснолиманського МО ГУМВС України в Донецькій області біля магазину «Казка», розташованого по вул. Радянській, 62-а, в м. Красний Лиман Донецької області у ОСОБА_3 був вилучений шприц одноразового використання з рідиною масою 0,86 г, яка містить психотропну речовину, - метамфетамін, масою сухого залишку 0,16 г.
Цього ж дня, в період часу з 11.50 годин до 16.40 годин співробітниками Краснолиманського МО ГУМВС України в Донецькій області в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_1, виявлені і вилучені: ламані наземні частини конопель масою 1225 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс масою 680 г в перерахунку на суху речовину 620,16 г; подрібнені рослини конопель масою 1,44 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом масою в перерахунку на суху речовину 1,35 г; подрібнені рослини конопель масою 3,15 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом масою в перерахунку на суху речовину 2,92 г; подрібнені рослини конопель масою 59,61 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом масою в перерахунку на суху речовину 54,6 г; 23 контурних осередкових упаковки з фольги і ПВХ-плінки на 10 вічок з 230 капсулами «Пара-тралл», в яких знаходиться порошкоподібна речовина загальною массой101,66 г, що містить наркотичний засіб - трамадол (у формі гідрохлорида) масою 8,625 г; шприц одноразового використання з рідиною масою 5,45 г, що містить психотропну речовину, - метамфетамін, масою сухого залишку 0,05 г, які ОСОБА_1 незаконно, умисне, повторно зберігав з метою збуту без відповідного дозволу.
У принесеній на вирок апеляційній скарзі прокурор, що брав участь в розгляді справи судом 1-ої інстанції, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, призначення судом 1-ої інстанції ОСОБА_1 надмірно м'якої міри покарання, оскільки ОСОБА_1 раніше судимий за умисні злочини, знов скоїв два умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, одне з яких є тяжким, свою провину не визнав, в його діях відсутні які-небудь обставини, що пом'якшують покарання; порушуючи вимоги ст.335 ч.1 УК України в резолютивній частині вироку відсутнє рішення по заявленому прокурором цивільному позову про стягнення з засудженого 1633,56 грн. за проведення експертних робіт на користь держави; просить про скасування вироку, постанові у справі нового вироку і призначенні покарання за ст.307 ч.1 КК України 5 років позбавлення волі, за ст.307 ч.2 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за сукупністю злочинів на підставі ст.70 ч.1 КК України засудити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, цивільний позов прокурора, що брав участь в розгляді справи судом 1-ої інстанції, задовольнити, стягнути з ОСОБА_1 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУ МВС України в Донецькій області 1633,56 грн. за проведення експертних робіт.
У принесеній на вирок апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2, посилаючись на винесення вироку з порушенням кримінально-процесуального закону: судом не усунені порушення, допущені органами дізнання і досудового слідства; свідчення свідків є незаконними, оскільки свідок ОСОБА_3 не давав письмової згоди на проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_1 психотропних речовин; не порушивши кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за фактом збуту ним 10 березня 2011 року психотропної речовини ОСОБА_3, слідчий 11 березня 2011 року провадила допит про обставини даної закупівлі як свідки ОСОБА_4 і ОСОБА_5; не було проведено ряд експертних досліджень з метою з'ясування питання про приналежність знайдених і вилучених при обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 психотропної речовини і наркотичного засобу засудженому; просить про скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд, змінивши засудженому запобіжний захід з утримання під вартою на підписку про невиїзд.
Заслухавши доповідача, думку прокурора Каушана І.В., який підтримав аргументи апеляційної скарги прокурора, що брав участь в розгляді справи судом 1-ої інстанції, і просив про її задоволення в частині скасування вироку як постановленого з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і направлення справи на новий судовий розгляд, захисника ОСОБА_2, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги про необґрунтованість і незаконність вироку у зв'язку з невідповідністю висновків суду про доведеність вини ОСОБА_1 в скоєнні злочину фактичним обставинам по справі, засудженого ОСОБА_1, який підтримав доводи апеляції свого захисника, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів знаходить аргументи апеляційної скарги прокурора, що брав участь в розгляді справи судом 1-ої інстанції, обґрунтованими в частині скасування вироку як постановленого з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, аргументи апеляційної скарги захисника підлягаючими задоволенню, вирок суду підлягаючим скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів вивченої кримінальної справи, ОСОБА_1 з урахуванням зміни обвинувачення при судовому розгляді справи, було пред'явлено обвинувачення в тому, що він 25 лютого 2011 року, в період часу з 7.50 годин до 8.15 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, незаконно, умисне, шляхом продажу за 50 грн. збув ОСОБА_3 психотропну речовину - метамфетамін масою 0,95 г, що містився в шприці одноразового використання.
Цього ж дня, в період часу з 8.15 годин до 8.25 годин співробітниками Краснолиманського МО ГУМВС України в Донецькій області біля магазину «Казка», розташованого по вул. Радянській, 62-а, в м. Красний Лиман Донецької області у ОСОБА_3 був вилучений шприц одноразового використання з рідиною масою 0,95 г, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, масою сухого залишку 0,07 г.
10 березня 2011 року в період часу з 9.50 годин до 10.25 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, повторно, незаконно, умисне, шляхом продажу за 50 грн. збув ОСОБА_3 психотропну речовину - метамфетамін масою 0,86 г, що міститься в шприці одноразового використання.
Цього ж дня, в період часу з 10.25 годин до 10.40 годин співробітниками Краснолиманського МО ГУМВС України в Донецькій області біля магазину «Казка», розташованого по вул. Радянській, 62-а, в м. Красний Лиман Донецької області у ОСОБА_3 був вилучений шприц одноразового використання з рідиною масою 0,86 г, яка містить психотропну речовину, - метамфетамін, масою сухого залишку 0,16 г.
Цього ж дня, в період часу з 11.50 годин до 16.40 годин співробітниками Краснолиманського МО ГУМВС України в Донецькій області в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_1, виявлені і вилучені: ламані наземні частини конопель масою 1225 г, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс масою 680 г в перерахунку на суху речовину 620,16 г; подрібнені рослини конопель масою 1,44 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом масою в перерахунку на суху речовину 1,35 г; подрібнені рослини конопель масою 3,15 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом масою в перерахунку на суху речовину 2,92 г; подрібнені рослини конопель масою 59,61 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом масою в перерахунку на суху речовину 54,6 г; 23 контурних осередкових упаковки з фольги і ПВХ-плінки на 10 вічок з 230 капсулами «Пара-тралл», в яких знаходиться порошкоподібна речовина загальною массой101,66 г, що містить наркотичний засіб - трамадол (у формі гідрохлорида) масою 8,625 г; шприц одноразового використання з рідиною масою 5,45 г, що містить психотропну речовину, - метамфетамін, масою сухого залишку 0,05 г, які ОСОБА_1 незаконно, умисне, повторно зберігав з метою збуту без відповідного дозволу.
Ці дії ОСОБА_1, як особи раніше судимої за скоєння злочину, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних речовин, кваліфіковані судом як за ч.1 ст.307 КК України, так і за ч.2 ст.307 КК України.
Разом з тим, такий висновок суду є передчасним та суперечливим.
ОСОБА_1 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, свою вину у скоєнні вказаних злочинів не визнав.
Разом з тим суд 1-ої інстанції в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_1 в скоєнні злочину у вироку послався на аналогічні одне одному покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_8, які були понятими при проведенні закупівлі наркотичних речовин.
Також у вироку в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_1, суд послався на покази свідка ОСОБА_3, який неодноразово купував у нього наркотичні речовини.
ОСОБА_1, заперечуючи проти показань вказаних свідків, пояснив про те, що він 10 березня 2011 року біля 9.00 години не мав змоги знаходитись, як зазначено у вироку, біля ОСОБА_3 та продавати психотропну речовину.
Ці покази ОСОБА_1 належним чином не перевірені.
При новому розгляді кримінальної справи суду необхідно ретельно перевірити, чи відповідає пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення фактичним обставинам по справі, належним чином перевірити відповідність його показів фактичним обставинам по справі і, якщо буде встановлена вина ОСОБА_1 за пред'явленим обвинуваченням, то необхідно правильно кваліфікувати його дії, зважаючи на те, що за пред'явленим обвинувачення його дії, пов'язані із неодноразовим збутом наркотичних речовин.
Суду необхідно, згідно з вимогами закону, прийняти рішення по цивільному позову прокурора про стягнення з ОСОБА_1 1633,56 грн. судових витрат.
Крім того, підлягають ретельній перевірці наведені у апеляційній скарзі захисника ОСОБА_2 доводи про недоведеність вини ОСОБА_1 в скоєнні злочину.
Стосовно ОСОБА_1, досудовим слідством була обрана міра запобіжного засобу з урахуванням тяжкості пред'явленого обвинувачення у вигляді утримання під вартою.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_1 є особою, раніше судимою за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину у цій же сфері, знаходячись на свободі, може перешкодити встановленню істини по кримінальній справі та її розгляду в розумний строк.
Тому, щодо ОСОБА_1 міру запобіжного засобу у вигляді тримання під вартою необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора, що брав участь в розгляді справи судом 1-ої інстанції, задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити.
Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 18 травня 2012 року відносно ОСОБА_1 за ст.ст. 307 ч.1, 307 ч.2 КК України як постановлений з суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, скасувати.
Кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за ст.ст. 307 ч.1, 307 ч.2 КК України направити на новий судовий розгляд в іншому складі.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_1 у вигляді утримання під вартою в СІ-6 м. Артемівська - залишити без змін.
Судді: