"04" жовтня 2012 р. Справа № 5016/1134/2011(16/83)
м. Миколаїв
за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Миколаївська агропромтехніка"
/54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, 10/
до відповідача Приватного акціонерного товариства "Миколаївобленерго"
/54017, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40/
про визнання недійсним та скасування рішення комісії
Суддя Васильєва Л.І.
Представники:
Від позивача: Степіна Н.Г., дов. від 30.08.2012 р., Шишкін Є.С. дов. від 01.10.12р.
Від відповідача: Ярошенко І.Г., дов. від 30.12.2011 р. № 01/33-27
Позивач звернувся до господарського суду із позовною заявою про визнання недійсним рішення комісії відповідача, оформленого протоколом від 31.03.2011 р. №190. На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що на підставі розгляду акту від 24.11.2010 р. № Э 9925 про порушення правил користування електроенергією комісією відповідача прийнято оскаржуване рішення, яким визнано порушення п.6.40 ПКЕЕ (Правил користування електричною енергією, затверджених Національною комісією з питань регулювання електроенергетики України постановою від 31.07.1996 р. № 28, зареєстрованої в Мін'юсті України 02.08.1996 р. № 417/1442), а саме -зрив позивачем пломби електропередавальної організації (кристал ор. №25488904), здійснено нарахування додаткового обсягу та вартості електроенергії в сумі 28858 грн. 92 коп. та вирішено стягнути дану суму з останнього.
Зазначене рішення, як вказує позивач, винесене із порушенням вимог законодавства, зокрема, пунктів 3.33., 6.40, 6.41 та 6.42 ПКЕЕ та вимог, викладених у пунктах 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (надалі -Методика), затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України ( надалі -НКРЕ) від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Мін'юсті України 04.07.2006 р. за № 782/12656. Зокрема, при складанні акту працівниками відповідача не були заповнені вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії, та/або суми завданих споживачем збитків, відсутній запис про конкретне місце встановлення пломби №25488904, що унеможливлює встановлення факту пошкоджень пломб електропередавальної організації та/або пломб держповірки, інших дій або бездіяльності споживача з метою зниження значення показів засобу обліку, а також встановлено факт зриву пломби електропередавальної організації та не встановлено жодних втручань у роботу засобу обліку електричної енергії чи інші факти, на підставі яких можна було б дійти висновку про наявність мети споживача знизити значення показів засобів обліку. Крім того, в акті відсутній підпис споживача та запис про відмову від підписання акту, який між іншим підписаний тільки двома представниками постачальника електричної енергії. Спірний протокол, на думку позивача, суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки у відповідності до п.2.1 Методики відповідачем не було проведено експертизу у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень факту пошкодження пломб та/або засобів обліку, що повинно було слугувати підставою для незастосування вказаної Методики. Відповідачем не встановлено факту самовільного підключення до електромережі, пошкодження розрахункових приладів обліку -відсутні, а отже і відсутні передбачені законом підстави до нарахування позивачеві плати за користування електричною енергією.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 08.06.2011 р. (суддя Фролов В.Д.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 24.01.2012 р., у задоволенні даних позовних вимог відмовлено повністю.
Постановою Вищого господарського суду України від 26.07.2012 р. вищевказані рішення скасовані та справу передано на новий розгляд з посиланням на те, що судами не були повно та всебічно з'ясовані обставини справи, зокрема, що в спірному акті не зазначено про зрив пломби, встановлених в місцях, указаних в акті пломбування, не враховано, що акт вважається дійсним, якщо його підписано сторонами без зауважень, або трьома працівниками енергопередавальної організації та обставини, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що позивач повідомлявся про розгляд акту на комісії 31.03.2011 р., засідання якої відповідно до спірного акту повинно було відбутися 02.12.2010 р., а також те, що в ньому взагалі були відсутні будь-які дані щодо пошкодження розрахункових засобів обліку і наявність ознак втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показників.
Заявою від 24.09.2012 р. позивач уточнив позовні вимоги та просив суд визнати недійсним та скасувати рішення комісії ВАТ ЕК "Миколаївобленерго", викладене в протоколі від 31.03.2011 р. №190 про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії на підставі акту про порушення Правил користування електричною енергією від 24.11.2010 р. № Э 9925.
У судовому засіданні представник позивача вищезазначені уточнені позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених у позовній заяві, а представник відповідача в судовому засіданні та у відзиві на позовну заяву їх заперечив, вважаючи їх безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню з посиланням на те, що місце встановлення пломби, вказане в акті про заміну приладу обліку від 05.10.2009 р. не потребує обов'язкового зазначення в акті про порушення ПКЕЕ, а позивачем невірно трактуються положення ПКЕЕ і Методики щодо визначення відповідного змісту акту, яким встановлено зрив пломби електропередавальної організації, що згідно Методики експертизою не підтверджується. Щодо відсутності підпису споживача в акті про порушення ПКЕЕ, то, на думку відповідача, таке твердження є недійсним, оскільки в акті розписався голова правління ВАТ "Миколаївська агропромтехніка", який виклав в акті свої заперечення, що спростовує доводи того, що запис про відмову від підпису повинен бути зазначений представником енергопостачальної організації, так як і підписання акту трьома його уповноваженими представниками.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін, суд -
встановив:
27.08.2007 року між сторонами у справі був укладений договір № 38/56 про постачання електричної енергії, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 567 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Пунктом 2.1 договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.
24.11.2010 р. під час обстеження об'єкта позивача, виявлено порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: "зрив пломби електропередавальної організації (кристал №25488904)", про що складено акт про порушення ПКЕЕ № Э 9925.
В акті зазначено, що перевірка була проведена в присутності представника споживача - електрика Рибалки М.П., який ознайомився зі змістом складеного акту, проте не підписав його, а голова правління споживача -Свиридов А.І. виклав у акті свої заперечення і пояснення такого змісту: "З актом не згоден. Пломба не була зірвана, був перетертий пломбувальний трос, який закріплював двері щитової довжиною в півтора метри. Ці двері не були закріплені, а рухались постійно від вітру. Крім того, за цю пломбу ніхто не розписався, акт на опломбування не оформлявся. Як мені пояснив інспектор Торбенко С.Д., який встановлював цю пломбу років 5 тому, вона була встановлена тому, що не було захисної … тр-ра. Потом на ньому була встановлена та опломбована пломба … …" (почерк не розбірливий) (а.с 14).
Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено порядок виявлення порушень Правил та оформлення відповідного акта, а саме: у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).
Із наведеного випливає, що перевірка проводиться уповноваженим представником постачальника в присутності представника споживача, тобто представник споживача повинен належним чином представляти споживача, в акті повинно бути зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, тобто вказано в якому саме місці згідно з актом про пломбування було зірвано пломбу.
Поняття та підстави представництва встановлені ст. 237 ЦК України, згідно якої представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Не є представником особа, яка хоч і діє в чужих інтересах, але від власного імені, а також особа, уповноважена на ведення переговорів щодо можливих у майбутньому правочинів. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
Згідно наказу від 30.11.2006 р. за № 18-п відповідальним за електрогосподарство позивача призначено Березового Едуарда Петровича.
Як вбачається із довідки позивача від 17.06.2011 р. за №24 Рибалко Микола Петрович з 01.07.2008 р. звільнений з займаної посади даного підприємства згідно ст 38 КЗпП України за власним бажанням наказом від 01.07.2008 р. №6-к та по теперішній час на підприємстві не працює.
Із пояснень представника позивача випливає, що голова правління Свиридов не надавав повноважень представляти його інтереси Рибалці М.П., і з останнім не мав трудових відносин.
З огляду на викладене, судом відхиляються доводи представника відповідача щодо представництва Рибалкою М.П. підприємства позивача та визнає доведеним, що особа Рибалка М.П.. не був на момент складення акту від 24.11.2010 р. ПКЕЕ № Э 9925 представником споживача, а тому цей акт складено з порушенням 6.41 ПКЕЕ -за відсутності представника споживача. Крім того, зазначені в акті пояснення щодо не погодження з виявленим порушенням, закріплені підписом голови правління Свиридовим А.І., який не був зазначений як присутній у відповідній графі акту, а той хто був зазначений в такій графі взагалі не підписав акт і представниками енергопостачальної організації не було зроблено відповідного запису про таку незгоду.
Також, в порушення вищенаведених вимог пункту 6.41 ПКЕЕ, акт про порушення Привал був підписаний тільки двома представниками енергопостачальника інспекторами Савовим Л.В. та Забабуріною О.О, не зважаючи на те, що представник споживача, який був ознайомлений з актом, відмовився від підписання акту. В даному випадку суд прийшов до висновку, що даний акт є недійсним, оскільки не підписаний трьома представниками енергопостачальника.
Крім іншого, у спірному акті в порушення п.6.40 ПКЕЕ представниками енергопостачальника не зазначено про зрив пломб, встановлених у місцях, указаних в актах пломбування. Так, судом був досліджений акт про заміну приладу обліку в мережах 0,4 КВ від 05.10.2009 р., відповідно до якого було встановлено чотири пломби, а саме на місцях: 1) н.п нр оо (почерк не розбірливий); 2) ЗНО; 3)защ. Панель тр. тока; 4) дверь ящ. №4 ввод тр №1. Із спірного акту можна встановити номер пломби та її тип, проте неможливо стверджувати, в якому саме місці вона була зірвана. Між іншим, даний акт було складено в присутності того ж самого Рибалки Н.П., який, як вже було встановлено судом, не працював на підприємстві позивача з 01.07.2008 р. Також не зазначено вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків, що робить неможливим у подальшому застосування Методики для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії і суми, завданих збитків, та відсутні будь-які дані щодо пошкодження розрахункових засобів обліку і наявність ознак втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показників.
Разом з тим, пунктом 6.42. ПКЕЕ визначено порядок розгляду комісією акту порушення правил користування електричною енергією, а саме: на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку. Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.
У порушення даного пункту ПКЕЕ енергопостачальна організація не повідомила ТДВ "Миколаївська агропромтехніка", про час та дату засідання комісії та прийняла рішення про відповідні нарахування за відсутності представника товариства. Вказаний факт представниками відповідача не заперечується.
Суд вважає за необхідне також зазначити, що припис підпункту 3.31. пункту 3 Правил користування електричною енергією визначає, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.
Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.
Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.
В акті від 24.11.2010 року зазначено про зрив пломби електропередавальної організації (кристал ор. №25488904). В процесі судового розгляду було встановлено, що була зірвана пломба на дверях щитової (вхід до т трансформатора).
Тобто, встановлення такої пломби не передбачено частиною 1 та 2 підпункту 3.31. пункту 3 Правил користування електричною енергією. ЇЇ встановлення можливе за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.
В порушення підпункту 3.31. пункту 3 Правил користування електричною енергією відповідачем не надавалось пропозиції щодо розширення переліку місць, які потребують пломбуванню, не складався акт про пломбування дверей щитової: акт про заміну приладу обліку від 05.10.2009 року не є актом пломбування. Крім того він складений без участі уповноваженої особи позивача: як зазначено вище -Рибалка Н.П., який підписав акт, не є працівником позивача з 01.07.2008 року(т.2 а.с.91).
Частиною 2 ст. 20 ГК України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Відповідно до частини першої статті 275 ГК України за договором енергопостачання підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.
До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій. За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме застосуванням оперативно-господарської санкцією.
Згідно з частиною другою статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.
Приймаючи до уваги, що оспорюване позивачем рішення є рішенням комісії з розгляду актів про порушення, яке відповідно пункту 6.42 Правил користування електричної енергії може бути оскаржено до суду, то позивачем вірно вибрано спосіб захисту його порушеного права.
Суд відхиляє доводи відповідача, які ґрунтуються на пункті 4.1. Методики… про дійсність акту перевірки, оскільки дана норма стосується випадку присутності представника споживача при проведенні перевірки, складанні акту та його відмови підписати акт перевірки.
Таким чином, обсяг та вартість електроенергії, вказані в протоколі від 20.01.2012р., визначені з порушенням вимог пункту 2.1. Методики…, оскільки вказана Методика застосовується на підставі Акта про порушення ПКЕЕ, складеного з дотриманням вимог цих Правил.
Отже, приймаючи до уваги, що акт від 24.11.2010 р. складений із порушенням вимог пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, тому він не може бути доказом факту порушення позивачем вказаних Правил.
За правилами ст.ст. 32, 33 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.
Надані позивачем докази та пояснення свідчать про правомірність та обґрунтованість вимог. Відповідачем не доведено належними доказами правомірність його заперечень. Враховуючи викладене позовні вимоги підлягають задоволенню.
У відповідності до ст. 49 ГПК України, в редакції станом на час звернення позивача з позовом, судові витрати сплачені як за немайнову вимогу у вигляді державного мита в сумі 85 грн. та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 грн. у разі задоволення позову покладаються на відповідача.
Керуючись ст. 32, 33, 44, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -
Позов задовольнити.
Визнати недійсним та скасувати рішення комісії Приватного акціонерного товариства "Миколаївобленерго", викладене в протоколі №190 від 31.03.2011р. про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії Товариству з додатковою відповідальністю "Миколаївська агропромтехніка" на підставі Акту від 24.11.2010р. № Є9925.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Миколаївобленерго" /54055, м. Миколаїв, вул. Громадянська, 40, код ЄДРПОУ 23399393/ на користь Товариства з додатковою відповідальністю "Миколаївська агропромтехніка" /54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, 10, код ЄДРПОУ 03767558/ державне мито в сумі 85 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 грн.
Видати наказ.
Рішення у відповідності зі ст.85 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 цього Кодексу.
Сторони, які беруть участь у справі, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення повністю або частково у порядку і строки встановлені ст.93 Господарського процесуального кодексу України.
Суддя Л.І. Васильєва
Повний текст рішення складено та підписано 09.10.2012р.