Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого-суддіБританчука В.В.,
суддів Матієк Т.В., Марчук Н.О.,
за участю прокурора Шевченко О.О.,
захисника ОСОБА_5,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 04 вересня 2012 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 травня 2011 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2011 року щодо ОСОБА_6
Цим вироком
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати певні посади.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням на нього обов'язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду залишено без зміни.
Як установив суд, ОСОБА_6 обіймаючи посаду директора ДП «Кіровоградський облавтодор», і використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, порушив вимоги чинного законодавства та відомчих наказів, підписав договір № 25/07 від 16 липня 2004 року на виконання ТОВ «ПРОНТА СЕРВІС» топо-геодезичних та картографічних робіт вартістю 8 млн 600 тис. грн та протокол погодження договірної ціни до цього договору. У подальшому ОСОБА_6 зобов'язав головного бухгалтера підприємства перерахувати ТОВ «ПРОНТА СЕРВІС» у вигляді стовідсоткової передплати зазначену суму, яка надійшла від ДТГО «Південно-Західна залізниця» у вигляді передплати робіт з реконструкції автомобільної дороги Київ-Одеса, хоча таке надходження коштів було безпідставним і не відповідало договірним відносинам між залізницею та ДП «Кіровоградський облавтодор».
У свою чергу ТОВ «ПРОНТА СЕРВІС», не маючи можливості самостійно виконувати передбачені договором роботи, уклало договір на їх виконання з ТОВ «Авіаційний розрахунковий центр» на суму 460 тис. грн для 4-х облавтодорів.
Унаслідок безпідставного укладення ОСОБА_6 вищевказаного договору № 25/07 та перерахування ТОВ «ПРОНТА СЕРВІС» коштів у вигляді стовідсоткової передплати ДП «Кіровоградський облавтодор» не отримало результатів передбачених договором робіт, втратило право в подальшому посилатися на відступи від умов договору та недоліки у роботі і вимагати у зв'язку із цим відшкодування збитків. У результаті цього підприємство зазнало матеріальних збитків у розмірі 8 млн 600 тис. грн, що є тяжкими наслідками.
Крім того, 12 серпня 2004 року ОСОБА_6 порушив вимоги відомчих наказів, підписав від імені ДП «Кіровоградський облавтодор» договір підряду № 54/08 на проведення оцінки протипожежного стану всіх комплексів, територій та об'єктів виробничого призначення вартістю 1 млн 200 тис. грн, а також договір підряду № 27/08 на проведення обстеження системи управління охороною праці вартістю 800 тис. грн.
На початку жовтня 2004 року ОСОБА_6 отримав від ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» акти від 30 вересня 2004 року про завершення робіт за вказаними договорами, укладеними між ДП «Кіровоградський облавтодор» та підприємством «Укрінвопромінвест», які підписав від імені ДП «Кіровоградський облавтодор» та скріпив печаткою дочірнього підприємства. Однак фактично результати робіт за цими договорами підряду були передані від підприємства «Укрінвопромінвест» до ДП «Кіровоградський облавтодор» лише у січні 2005 року, крім того, згідно з висновком експертиз зазначені роботи не відповідають умовам договорів і практичного застосування не мають.
Унаслідок вчинення ОСОБА_6 протиправних дій державі в особі ДП «Кіровоградський облавтодор» завдано матеріальних збитків на загальну суму 10 млн 600 тис. грн.
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень у зв'язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону і невідповідністю призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м'якості. Зазначає, що суд безпідставно застосував положення ч. 2 ст. 69 КК України і не призначив ОСОБА_6 додаткового покарання, а також необґрунтовано звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
На касаційну скаргу надійшло заперечення захисника ОСОБА_7, в якому вона просила залишити судові рішення без зміни, а скаргу прокурора - без задоволення.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав скаргу, захисника, котрий заперечував проти задоволення касаційної скарги, розглянувши матеріали кримінальної справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково на таких підставах.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку злочину по суті у касаційній скарзі не оспорюються. Відповідно до вимог ст. 398 КПК України вони перегляду в касаційному порядку не підлягають. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом.
Доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону, а саме ч. 2 ст. 69 КК України, є слушними.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, або не призначення додаткового покарання, передбаченого в санкції статті як обов'язкове, можливе за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому рішення суду про застосування ст. 69 КК України має бути належним чином мотивованим.
Як убачається з матеріалів справи, суд при вирішенні питання про можливість не призначати ОСОБА_6 обов'язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 364 КК України, послався на те, що засуджений вчинив злочин уперше через службову залежність, має на утриманні неповнолітню дитину, а також вказав про відсутність у справі цивільного позову та про строк, що минув з часу вчинення злочину.
З таким висновком суду колегія суддів не погоджується. Оскільки вчинення особою злочину вперше та наявність на її утриманні неповнолітньої дитини є даними, що характеризують особу винного, а відсутність у справі цивільного позову за наявності тяжких наслідків, завданих злочином, визнаних судом доведеними, не може визнаватися обставиною, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Такою обставиною не являється й тривалість строків, які минули з дня вчинення злочину.
Таким чином, місцевий суд за відсутності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та наявності лише однієї обставини, що пом'якшує покарання, - вчинення злочину через службову залежність, безпідставно не призначив ОСОБА_6 обов'язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 364 КК України. Тим самим суд неправильно застосував кримінальний закон, положення ч. 2 ст. 69 КК України, та застосував цей Закон, який не підлягав застосуванню. На вказані порушення не звернув уваги апеляційний суд, та не усунув їх. Доводи прокурора у цій частині є обґрунтованими.
Разом із тим, врахування судом вищевказаних обставин, даних про особу засудженого при звільненні його від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку колегія суддів вважає слушним, а таке покарання - необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
Оскільки в апеляції прокурора порушувалося питання про постановлення апеляційним судом свого вироку, тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування ухвали суду апеляційної інстанції на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 398 КПК України і направлення справи на новий апеляційний розгляд.
Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід врахувати наведене, ретельно дослідити доводи апеляції прокурора та матеріали справи і постановити законне й обґрунтоване рішення. Якщо у процесі нового розгляду справи суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено місцевим судом, то призначене йому покарання із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК України слід вважати м'яким.
Керуючись статтями 394 - 396 КПК України, колегія суддів
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 серпня 2011 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.
В.В. Британчук Т.В. Матієк Н.О. Марчук