м. Чернівці 11 вересня 2012р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
головуючого Станковської Г.А.
суддів Петлюка В.І., Колотило О.О.
за участю прокурора Хомицької Т.Б.
та адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2.
потерпілої, цивільного позивача ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці 25 червня 2012 року, -
Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Чернівці, громадянин України, українець, з повною середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, проживає АДРЕСА_1, раніше не судимий, -
засуджений за:
- ст. 190 ч.4 КК України -до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві особистої власності (крім житла).
Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 залишено обрану - утримання під вартою, а строк відбуття покарання обчислено з 15 червня 2011 року, тобто з часу фактичного затримання.
Цивільний позов заявлений потерпілою, цивільним позивачем ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної і моральної шкоди завданої злочином задоволено частково.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_4 на користь потерпілої, цивільного позивача ОСОБА_3 270.00 грн. матеріальних збитків завданих злочином,
Справа №2490/11-442/2012 р. Головуючий у І інстанції: Слободян Г.М.
Категорія: ст.190 ч.4 КК України Доповідач: Станковська Г.А.
в частині заявлених вимог, а саме відшкодуванні моральної шкоди на суму 20 000 грн. - відмовлено.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_4 в період часу з червня по липень 2008 року, надавши згоду ОСОБА_3 допомогти в оформленні правовстановлюючих документів на контейнер НОМЕР_1, розташований в третьому торговому секторі МТК «Калинівський ринок»по вул. Калинівській, 13-а м. Чернівці, отримавши за це від ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 54 тисячі доларів США, надалі, користуючись довірою потерпілої, заздалегідь знаючи, що виконувати обіцяні останнім домовленості в оформленні документів не буде, 01 жовтня 2008 року, переслідуючи корисливу мету, направлену на особисте збагачення, шахрайським шляхом, не повідомивши ОСОБА_3, сприяв у переоформленні правовстановлюючих документів на означений вище контейнер НОМЕР_1 на іншу особу -ОСОБА_8, за що останньою було надано особисто ОСОБА_4 кошти в сумі 54 тисячі доларів США, що згідно курсу долара США по відношенні до гривні, на день переоформлення становило: 1 долар США -5 гривень і в такий спосіб завдав потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 270 000 грн. (в еквіваленті по означеному курсу валют), заволодівши її коштами, тобто в особливо великих розмірах, після чого вказаною сумою грошей розпорядився на власний розсуд.
На вказаний вирок адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та представник потерпілої, цивільного позивача ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_2 подали апеляційні скарги на вирок суду І інстанції.
Адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 в своїй апеляційній скарзі вказує, що вирок районного суду є незаконним та необґрунтованим, який підлягає скасуванню, а кримінальна справа щодо ОСОБА_4 закриттю на підставі недоведеності вини в інкримінованому йому злочині та у зв'язку із невідповідністю висновків фактичним обставинам справи.
Вважає, що суд вийшов за межі об'єму обвинувачення, що було пред'явлено, не встановлено чим саме заволодів засуджений, не встановлено, що з тих сум 54 чи 64 тисячі доларів США ОСОБА_4 заволодів хоч би центом. Зазначає, що останній, наряду з іншими особами, був лише учасником правовідносин між адміністрацією МТК «Калинівський ринок»і підприємцем ОСОБА_3, і діяв він за усною домовленістю з потерпілою та допомагав їй.
Вказує, що в діях ОСОБА_4 не має необхідних ознак складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України, а ні об'єктивного, а ні суб'єктивного характеру цього складу протиправних дій.
Крім цього, не встановлено, чи зверталась ОСОБА_3 в період з 2008-2011 року з заявами в правоохоронні органи, і які були прийняті рішення, не встановлені та не допитані підприємці чи громадяни, що користувалися контейнером НОМЕР_1 та сплачували орендну плату до, під час та після подій, що розглядалися судом.
Твердження органу досудового слідства та суду в частині того, що ОСОБА_4 допоміг гр-ці ОСОБА_3 оформити документи на право власності на контейнер НОМЕР_1, є безпідставне, так як жодного документу який встановлює право власності як у ОСОБА_3 так і будь-яких інших осіб на цей та інші контейнери в матеріалах кримінальної справи немає.
В зв'язку із чим, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_4 закрити на підставі недоведеності його вини в інкримінованих йому злочинах.
Представник потерпілої, цивільного позивача ОСОБА_3, адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі, вважає, що вирок підлягає зміні з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи щодо відмови в задоволенні позовних вимог в частині відшкодування моральної шкоди та невідповідності призначеного покарання, тяжкості злочину та особі засудженого.
В зв'язку із чим просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 призначити більш суворе покарання, передбачене санкціями відповідних статей КК України та задовольнити позовні вимоги ОСОБА_3 в частині стягнення з ОСОБА_4 моральної шкоди в розмірі 20 000 грн..
Заслухавши доповідь судді, адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 та самого засудженого, які підтримали свої апеляційні вимоги, представника потерпілої ОСОБА_3, який просив вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок призначивши ОСОБА_4 більш суворе покарання та стягнувши на користь потерпілої завдані моральні збитки в сумі 20 тис. грн., міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, оскільки винність підсудного доведена зібраними по справі доказами, яким дана правильна юридична оцінка і міра покарання відповідає тяжкості скоєних злочинів, а задоволений частково цивільний позов наявним у справі доказам, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляції слід залишити без задоволення з наступних підстав.
Вина засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку суду, повністю доведена сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів, а його діям дана вірна юридична оцінка.
З показів потерпілої ОСОБА_3 вбачається, що ОСОБА_4 вона знала досить тривалий час і він їй вже допомагав встановлювати один контейнер. З метою розширення свого бізнесу вирішила придбати ще один 10- тонний контейнер і тому знов звернулася за допомогою до підсудного. Це було у травні місяці 2008 року. Він пообіцяв їй посприяти, а в подальшому назвав ціну на контейнер в розмірі 45 тис. доларів США. Вона оформила на себе три кредити у банку. Після чого в присутності свідка ОСОБА_9 передала ОСОБА_4 45 тис. доларів США на придбання та встановлення контейнера. При цьому ніяких розписок вона у нього не брала, а ще дала потрібні для цього документи від себе. В подальшому ОСОБА_4 повідомив їй, що в цьому ж секторі будуються нові контейнери з виходом на дві сторони, але стоять більше на 10 тис. доларів США. Вона вирішила остаточно придбати такий контейнер і тому в кінці серпня 2008 року передала йому ще 9 тис. доларів США без присутності свідків.через деякий час, не маючи на руках документів на контейнер та повідомлень про вирішення свого питання стала шукати підсудного, але він став уникати зустрічей з нею і ховався від неї. Однин раз його знайшов свідок ОСОБА_9, пристидив його і тоді ОСОБА_4 погодився сплачувати їй оренду 500 доларів США щомісячно поки не встановлять новий контейнер з виходом на дві сторони. На протязі 4-5 місяців він дійсно передавав їй гроші, а потім остаточно зник і вона його знайти вже не могла. Документи на контейнер та ключі від нього він їй не передавав. Звернувшись до адміністрації МТК Калинівський ринок вона дізналася, що той контейнер НОМЕР_1, який вона спочатку придбала за 45 тис. доларів США у ОСОБА_4 за нею не рахується, а з жовтня 2008 року буцімто вона передала його у користування іншій людині -ОСОБА_10 Більше ніяких нових контейнерів їй не надавалося, як і місце для їх розташування. Вона намагалася знайти підсудного та переконати виконати дану обіцянку чи повернути її гроші, але він на контакт з нею не йшов. В червні 2011 року вона звернулася з відповідною заявою до правоохоронних органів. В зв'язку з чим просить стягнути з підсудного завдану їй моральну шкоду в розмірі 20 тис. грн. (том 1 а.с.105-106; т.2 а.с. 74-76)) ці покази є послідовними і незмінними.
Свої покази потерпіла ОСОБА_3 підтвердила і під час проведення 3.09.2011 року ставки віч на віч з (а.с.198 т. 1).
Обставини отримання та передачі грошей ОСОБА_4 саме потерпілою ОСОБА_3 підтвердив, як на досудовому слідстві, так і в суді свідок ОСОБА_9 і суд обґрунтовано поклав їх покази в основу вироку, оскільки вони узгоджуються з показами потерпілої.
Що стосується посилань адвоката на те, що суд безпідставно поклав у основу вироку показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_11 як такі, що ґрунтуються на припущеннях і про події їм відомо тільки зі слів ОСОБА_3, яка була зацікавлена в таких розповідях, то вони є безпідставними та необґрунтованими, оскільки ці покази нічим в судовому засіданні не спростовані. Крім того, свідок ОСОБА_9 підтвердив факт передачі грошей потерпілою, а також те, що про стосунки потерпілої з ОСОБА_4 йому стало відомо не після порушення кримінальної справи проти підсудного, а ще тоді, коли вона віддавала гроші.
Таким чином, послідовність в показаннях потерпілої в ході досудового та судового слідства, та в показаннях свідків, свідчить про їх правдивість і об'єктивність, а тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку.
Зібрані по справі інші докази, на які послався суд у вироку, спростовують твердження апеляції захисника засудженого про непричетність ОСОБА_4 до вчинення злочину при обставинах, викладених у вироку суду.
При обранні засудженому ОСОБА_4 покарання суд, у відповідності до ст.65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, згідно ст. 12 КК України, дані про особу засудженого, а саме, що ОСОБА_4 позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину. Разом з тим, враховано і те, що він не сприяв розкриттю злочину,як під час досудового слідства, так і під час слухання справи в суді.
Покарання, призначене судом першої інстанції, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Цивільний позов вирішений судом в межах наявних у справі доказів, а тому в цій частині апеляція адвоката ОСОБА_2 в інтересах потерпілої, цивільного позивача - ОСОБА_3, задоволенню теж не підлягає.
Згідно ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляцій.
З матеріалів справи вбачається, що перебіг судового процесу фіксувався технічними засобами (т.2 а.с.26, 27, 28-30, 31-35, 36-67, 68-70, 71, 72, 72 -а.б;) та крім цього є протокол судового засідання (т.2 а.с. 73-91). Потерпілий, його представник, засуджений та його захисник в апеляціях цей факт під сумнів не ставили, а також не заявляли клопотань в ході проведення часткового судового слідства в апеляційному суді про відтворення технічного запису судового засідання у відповідності до вимог ст. 88-2 КПК України. Тому у справі відсутні передбачені ст. 370 КПК України підстави для скасування вироку у зв'язку з допущеними судом першої інстанції процесуальними порушеннями.
Отже, апеляції адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та представника потерпілої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_2 колегія суддів вважає безпідставними, такими, що задоволенню не підлягають, а вирок районного суду є законним і обґрунтованим.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та представника потерпілої, цивільного позивача ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_2- залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 червня 2012 року щодо ОСОБА_4, засудженого за ст. 190 ч.4 КК України --без змін
Головуючий: Г.А. Станковська
Судді: В.І. Петлюк
О.О. Колотило