33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59
"28" серпня 2012 р. Справа № 7/2-10
Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючий суддя Грязнов В.В.
суддя Мельник О.В. ,
суддя Савченко Г.І.
секретар судового засідання Яковлєв Д.В.,
за участю представників сторін:
від позивача - Чижевська Р.В. (довіреність №113/10 від 26.12.2011р.);
від відповідача - Білоносов О.Ю. (паспорт АА 997919 від 27.07.1998р.)
Яременко О.І, (довіреність №57 від 20.03.2012р.).
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірньої компанії «Газ України»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на ухвалу господарського суду Вінницької області від 23.07.2012р., прийняту за наслідками розгляду заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у справі №7/2-10
за позовом Дочірньої компанії «Газ України»Національної акціонерної
компанії «Нафтогаз України»м.Київ
до відповідача Приватного акціонерного товариства «Будматеріали»
м.Вінниця
про стягнення 327 430 грн. 16 коп. заборгованості по розрахунках, пені,
інфляційних втрат та 3% річних,-
Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 22, 28 Господарського процесуального кодексу України. Клопотання про здійснення технічної фіксації судового процесу стороною заявлено не подано. Заяви про відвід суддів не надходило.
Ухвалою господарського суду Вінницької області від 23.07.2012р. у справі №7/2-10 (суддя Банасько О.О.) задоволено заяву Приватного акціонерного товариства «Будматеріали»(надалі в тексті - Товариство) про визнання таким, що не підлягає виконанню наказ господарського суду Вінницької області від 29.03.2012р. у справі №7/2-10.(арк.справи-замінника 107-109).
Не погодившись з прийнятою ухвалою, Дочірня компанія «Газ України»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»(надалі в тексті - Дочірня компанія) звернулась до апеляційного господарського суду зі скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Вінницької області від 23.07.2012р. у справі №7/2-10, якою визнано таким, що не підлягає виконанню наказ від 29.03.2010р. в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача 269 119 грн. 73 коп. основного боргу, 28 158 грн. 03 коп. пені, 23 016 грн. 34 коп. інфляційних втрат та 7 119 грн. 66 коп. -3% річних.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було досліджено, якими видами діяльності займалося Товариство, не було витребувано статут та довідку з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, в яких зазначаються основні види діяльності юридичної особи. Скаржник звертає увагу, що місцевим господарським судом не перевірено чи мало право Товариства на отримання компенсації різниці у тарифах на теплову енергію.(арк. справи-замінника 115-119).
Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 15.08.2012р. у даній справі апеляційну скаргу Позивача прийнято до провадження, справу призначено до слухання.(арк.спра ви-замінника 113).
На виконання ухвали Рівненського апеляційного господарського суду Відповідач надіслав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.(арк.справи-замінника 141-144).
Представник Дочірньої компанії в судовому засіданні апеляційної інстанції 28.08.2012р. повністю підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, при цьому покликався на постанову Вищого господарського суду від 20.06.2012р. у справі №15/122-11 з аналогічного спору.(арк.справи-замінника 148-152, 160).
Представник Відповідача в судовому засіданні 28.08.2012р. заперечив проти доводів викладених в апеляційній скарзі та просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду залишити без змін, при цьому, покликався на висновки Рівненського апеляційного господарського суду, які містяться у постанові від 04.0-7.2012р. у даній справі.(арк.справи-замінника 141-144, 153-157, 160).
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд
Рішенням господарського суду Вінницької області від 11.03.2010р. у справі №7/2-10 частково задоволено позов Дочірньої компанії «Газ України»Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»до ПрАТ «Будматеріали» про стягнення 327 430 грн. 16 коп. заборгованості по розрахунках, пені, інфляційних втрат та 3% річних.
Відповідно до зазначеного рішення, на користь Дочірньої компанії з Товариства підлягає стягненню 269 119 грн. 73 коп. основного боргу, 28 158 грн. 03 коп. пені, 23 016 грн. 34 коп. інфляційних втрат, 7 119 грн. 66 коп. -3% річних та 3 510 грн. 13 коп. судових витрат. В частині стягнення 00 грн. 01 коп. основного боргу, 16 грн. 38 коп. пені та 00 грн. 01 коп. -3% річних в задоволенні позову відмовлено.(арк.справи-замінника 22-28).
На виконання вказаного рішення 29.03.2010р. було видано наказ №7/2-10.
10.07.2012р. Відповідач подав до господарського суду Вінницької області заяву про визнання наказу від 29.03.2010р. у справі №7/2-10 таким, що не підлягає виконанню в частині стягнення 269 119 грн. 73 коп. заборгованості по розрахунках, 28 158 грн. 03 коп. пені, 23 016 грн. 34 коп. інфляційних втрат та 7 119 грн. 66 коп. -3% річних.
Відповідачем до заяви, зокрема, додано довідку Департаменту міського господарства Вінницької міської ради від 03.07.2012р. на підтвердження вироблення, постачання і транспортування Товариством протягом 01.01.1997р. - 01.05.2009р. теплової енергії для населення, бюджетних організацій та інших споживачів м.Вінниці, а також докази створення у Товаристві комісії, яка на засіданнях 11.11.20011р. вирішила списати несплачену заборгованість перед Дочірньою компанією за спожитий природний газ згідно договору №06/08-1699-ТЕ-1В від 29.09.2008р. в сумі 269119 грн. 73 коп., яка утворилася у період з жовтня 2008р. по квітень 2009р. та заборгованість по сплаті пені, 3% річних, інфляційних втрат, що нараховані на заборгованість за період з 28.06. 2009р. по 28.12.2009р., з 11.11.2008р. по 28.12.2009р. та за період листопад 2008р. - листопад 2009 року відповідно, згідно рішення суду у даній справі в загальній сумі 327 413 грн. 76 коп., з яких: пеня складає 28 158 грн. 03 коп., інфляційні втрати - 23 016 грн. 34 коп. та 7 119, грн. 66 коп. -3% річних, що стверджується протоколами №1 та №2 від 11.11.20011р. (арк.справи-замінника 96-102).
Як зазначалось вище, господарський суд Вінницької області ухвалою від 23.07.2012р. задоволив заяву про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.(арк.справи-замінника 107-109).
Перевіривши дотримання місцевим судом вимог чинного законодавства при винесенні оскаржуваної ухвали, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню і оскаржувану ухвалу місцевого господарського суду належить залишити без змін з наступних підстав:
Згідно частин 1, 4 ст.117 ГПК України, наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України «Про виконавче провадження».
У разі, якщо наказ було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин, господарський суд визнає наказ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково. Якщо стягнення за таким наказом уже відбулося повністю або частково, господарський суд одночасно на вимогу боржника стягує на його користь безпідставно одержане стягувачем за наказом.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про деякі питання заборгованості за спожитий природний газ та електричну енергію», дія цьогоЗакону поширюється на підприємства незалежно від їхніх форм власності, що виробляють, транспортують і постачають теплову та електричну енергію, надають послуги з диспетчерського управління об'єднаною енергетичною системою України, суб'єктів господарювання, що здійснюють постачання природного газу та електричної енергії за регульованим тарифом, Національну акціонерну компанію «Нафтогаз України»та її дочірні підприємства ДК «Газ України», ДК «Укртрансгаз», ДК «Укргазвидобування», ДАТ «Чорноморнафтогаз»та ДП «Енергоринок».
Статтею 2 названого Закону визначено, що підлягають списанню заборгованість за природний газ (у тому числі реструктуризована) підприємств, що виробляють, транспортують та постачають теплову енергію, у тому числі ліквідованих підприємств, суб'єктів господарювання, що здійснюють постачання природного газу за регульованим тарифом, Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»та її дочірніх підприємств ДК «Газ України», ДК «Укртрансгаз», ДК «Укргазвидобування», ДАТ «Чорноморнафтогаз», що обліковувалася станом на 01 січня 2010р. і не сплачена станом на дату набрання чинності цим Законом, тобто до 04.06.2011 року.
Відповідно до ст.ст.2.1.1, 2.2 цього Закону, підлягають списанню заборгованість за природний газ (у тому числі реструктуризована) підприємств, що виробляють, транспортують та постачають теплову енергію, у тому числі ліквідованих підприємств, суб'єктів господарювання, що здійснюють постачання природного газу за регульованим тарифом, Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»та її дочірніх підприємств ДК «Газ України», ДК «Укртрансгаз», ДК «Укргазвидобування», ДАТ «Чорноморнафтогаз», що обліковувалася станом на 01 січня 2010 року і не сплачена станом на дату набрання чинності цим Законом, а також заборгованість (у тому числі встановлена судовими рішеннями) з пені, штрафних та фінансових санкцій (три відсотки річних та індекс інфляції), які нараховані підприємствам, визначеним у статті 1 цього За-кону, на заборгованість за природний газ, спожитий ними у період з 01 січня 1997р. по 01 січня 2011р., і не сплачена станом на дату набрання чинності цим Законом.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, предметом та підставою позовних вимог в останній було стягнення з Товариства заборгованості в сумі 327 430 грн. 16 коп. за поставлений протягом жовтня 2008р. - квітня 2009р. природний газ на підставі договору поставки природного газу для надання населенню послуг з опалення та гарячого водопостачання №06/08-1699-ТЕ-1 від 29.09.2008 року.
З копій матеріалів справи вбачається, що отриманий Товариством природний газ за договором поставки природного газу для надання населенню послуг з опалення та гарячого водопостачання №06/08-1699-ТЕ-1В від 29.09.2008р. використовувався останнім для потреб котельні та виробництва теплової енергії, що підтверджується розподілами природного газу використаного боржником, актами подачі-прийому та реалізації газу, актами приймання-передачі природного газу, рахунками-фактурами на оплату поставленої теплової енергії, актами здачі-приймання робіт (надання послуг), в яких зафіксовано надання теплової енергії боржником МКП «ЖЕК №5»та ПП «Житловик Люкс», довідкою ПАТ по газопостачанню та газифікації «Вінницягаз»від 11.05. 2012р. №05/1-08-1383, довідками Департаменту міського господарства Вінницької міської ради від 01.12.2011р. №18-00-006-24374, від 03.07.2012р. №18-00-006-23814.(арк.справи-замінника 42-90).
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що сфера дії Закону України «Про деякі питання заборгованості за спожитий природний газ та електричну енергію» розповсюджується на правовідносини, що виникли між сторонами у даній справі.
Статтею 2.5 вказаного Закону передбачено, що списання заборгованості здійснюється у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
В свою чергу, постановою Кабінету міністрів України від 08.08.2011р. №894 затверджено «Порядок списання заборгованості за природний газ та електричну енергію», який визначає процедуру списання заборгованості за природний газ, у тому числі і заборгованості із сплати пені, штрафних та фінансових санкцій.
Згідно з ч.2 п.1 цього Порядку, його дія поширюється на підприємства незалежно від форми власності, що виробляють, транспортують і постачають теплову та електричну енергію, надають послуги з диспетчерського управління об'єднаною енергетичною системою, суб'єктів господарювання, що здійснюють постачання природного газу та електричної енергії за регульованим тарифом, Національну акціонерну компанію «Нафтогаз України»та її дочірні компанії «Газ України», «Укртрансгаз», «Укргазвидобування», а також Державне акціонерне товариство «Чорно морнафтогаз»і державне підприємство «Енергоринок».
Зазначена процедура передбачає вчинення низки дій, спрямованих на вчинення списання заборгованості, зокрема утворення повноважних комісій, складання відповідних протоколів та актів.
Відповідно умов п.6 Порядку, для списання заборгованості кожен учасник процедури списання утворює комісію з питань списання заборгованості, до складу якої обов'язково входить керівник такого учасника як голова комісії та головний бухгалтер і яка визначає обсяг заборгованості, що підлягає списанню, у розрізі контрагентів. Списання заборгованості проводиться на підставі протоколів зазначеної комісії, затверджених її головою. Датою списання заборгованості є дата затвердження протоколу.
Як вбачається з матеріалів справи, Товариство на підставі, в порядку та у спосіб, визначений Законом України «Про деякі питання заборгованості за спожитий природний газ та електричну енергію» та постанови Кабінету міністрів України «Про затвердження Порядку списання заборгованості за природний газ та електричну енергію» - утворило відповідну комісію, яка відповідно до протоколів №1 та №2 від 11.11.20011р. вирішила списати несплачену заборгованість перед ДчК «Газ України»НАК «Нафтогаз України»за спожитий природний газ згідно договору №06/08-1699-ТЕ-1В від 29.09.2008р. в сумі 269 119 грн. 73 коп., що утворилася у період з жовтня 2008р. по квітень 2009р. та заборгованість по сплаті пені, 3% річних, інфляційних втрат, що нараховані на заборгованість за період з 28.06.2009р. по 28.12.2009р., з 11.11.2008р. по 28.12. 2009р. та за період листопад 2008р. - листопад 2009р., яка підлягає стягненню згідно рішення у даній справі на загальну суму 327 413 грн. 76 коп., з яких: пеня складає 28 158 грн. 03 коп., інфляційні втрати - 23 016 грн. 34 коп. та 7 119, грн. 66 коп. -3 % річних.
Зазначені протоколи комісії затверджені головою комісії (головою правління ПрАТ «Будматеріали») та підписані ним 11.11.2011р.
Дослідивши наявні копії матеріалів справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що проведені боржником дії свідчать про списання у відповідності із Законом України «Про деякі питання заборгованості за спожитий природний газ та електричну енергію» 269 119 грн. 73 коп. ствердженої рішенням місцевого господарського суду у справі № 7/2-10 від 11.03.2010р. заборгованості по розрахунках за спожитий природний газ, пені, інфляційних нарахувань та 3% річних.
При цьому, колегія судів відхиляє доводи Позивача, викладені в апеляційній скарзі щодо непідпадання ПрАТ «Будматеріали»під суб'єктний склад учасників процедури списання заборгованості, передбаченої зазначеним вище Законом, з мотиву відсутності у останнього ліцензії на господарську діяльність, обов'язковість отримання якої передбачена Законом України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», яким визначено види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, встановлено державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб'єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування. Колегія суддів виходить, при цьому, з наступного:
Згідно ст.1 Закону України «Про теплопостачання», виробництво теплової енергії - господарська діяльність, пов'язана з перетворенням енергетичних ресурсів будь-якого походження, у тому числі альтернативних джерел енергії, на теплову енергію за допомогою технічних засобів з метою її продажу на підставі договору.
Дія Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» поширюється на всіх суб'єктів господарювання.(ст.2 Закону). Законом визначено, що господарська діяльність це будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб-підприємців, пов'язана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт.(ст.1 Закону).
Так, дійсно, відповідно до п.42 названого Закону та ст.7 Закону України «Про природні монополії», господарська діяльність з виробництва теплової енергії, транспортування її магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії підлягає ліцензуванню.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутність ліцензії не може свідчити про фактичне невиконання суб'єктом господарювання, діяльності яка підлягає ліцензуванню, з огляду на підтвердження факту виробництва Товариством теплової енергії із природного газу, отриманого від Дочірньої компанії згідно договору № 06/08-1699-ТЕ-1В від 29.09.2008р. та її наступного транспортування і постачання для опалення житлових будинків та інших об'єктів МКП «ЖЕК №5»та ПП «Житловик Люкс»м.Вінниці, оскільки Закон України «Про деякі питання заборгованості за спожитий природний газ та електричну енергію» та постанова Кабінету міністрів України від 08.08.2011р. №894 «Про затвердження Порядку списання заборгованості за природний газ та електричну енергію»не ставлять право господарюючого суб'єкта на списання заборгованості в залежність від наявності у нього ліцензії на діяльність з виробництва теплової енергії, транспортування її магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії та права на отримання компенсації різниці у тарифах на теплову енергію.
Тому, колегія вважає, що Відповідач підпадає під визначення встановленого Законом і Порядком суб'єктного складу учасників процедури списання заборгованості за спожитий природний газ і правомірно здійснив списання заборгованості за спожитий природний газ.
При цьому, вбачається некоректним покликання Позивача на постанову Вищого господарського суду від 20.06.2012р. у справі №15/122-11, оскільки спір не є аналогічним даному спору. Крім того, колегія суддів зауважує, що суд касаційної інстанції, не надавав оцінки обставинам і не робив остаточних висновків, а зауваживши на недоліки, скасував рішення попередніх ін станцій у справі №15/122-11 і направив її на новий судовий розгляд.(арк.справи-замінника 148-152).
Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
З огляду на зазначені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що матеріалами справи стверджено відсутність обов'язку Відповідача сплачувати основний борг, пеню, інфляційні втрати та 3% річних згідно рішення господарського суду Вінницької області від 11.03.2010р. у справі №7/2-10, а тому наказ господарського суду Вінницької області №7/2-10 від 29.03.2010р. в цій частині, згідно ч.4 ст.117 ГПК України, місцевим господарським судом правомірно визнано таким, що не підлягає виконанню.
Підстав для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали суд апеляційної інстанції не вбачає, оскільки висновки суду першої інстанції відповідають обставинам справи, ухвала прийнята у відповідності до норм матеріального та процесуального права.
Керуючись, ст.ст. 33, 99, 101, 103, 105, 106 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу Дочірньої компанії «Газ України»Національної акціонерної ком-панії «Нафтогаз України»на ухвалу господарського суду Вінницької області від 23.07.2012р. у справі 7/2-10 - залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без мін.
2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з Розділом ХІІ-1 Господарського процесуального кодексу України.
3. Справу №7/2-10 повернути до господарського суду Вінницької області.
Головуючий суддя Грязнов В.В.
Суддя Мельник О.В.
Суддя Савченко Г.І.