29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"22" серпня 2012 р.Справа № 6/5025/769/12
Господарський суд Хмельницької області у складі:
суддя Танасюк О.Є., розглянувши матеріали справи
За позовом Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі 1) Державного агентства автомобільних доріг України м.Київ
2) Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" м. Київ
до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Полюс" м.Дніпропетровськ
2) Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" м. Хмельницький
про - визнання недійсним п.2.4 договору № 28/06-2009 від 26.05.2009 щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього;
- визнання недійсними додаткових угод №1 від 01.09.2009, №2 від 14.10.2009, щодо втсановлення вартості бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону відповідно;
- визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2009 р. про збільшення ціни постачання бітуму.
Представники сторін:
позивача-1: не з'явився
позивача-2: Мамчур Р.В. -представник за довіреністю №755 від 15.08.12р.
відповідача 1: Кощеєва К.М. -представник за довіреністю від 26.10.11р.
відповідача-2: Мамчур Р.В. -представник за довіреністю №01-12 від 05.01.11р.
прокуратури: Параскевич О.Г. -прокурор відділу прокуратури Хмельницької області
Суть спору: заступник прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі позивачів звернувся з позовом, в якому просить визнати недійсним п.2.4 укладеного між ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", ТОВ "НК Полюс" та ДП "Хмельницький облавтодор" договору №28/06-2009 від 26.05.2009р. щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього, а також визнати недійсними додаткові угоди №1 від 01.09.2009р., №2 від 14.10.2009р. щодо встановлення вартості бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону відповідно та додаткову угоду №3 від 29.12.2009р. про збільшення ціни постачання бітуму.
В позовній заяві зазначає, що за результатами перевірки прокуратурою області було встановлено, що ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" як головний розпорядник коштів і замовник торгів 13.04.2009 подав оголошення про проведення торгів на закупівлю за державні кошти продуктів нафтопереробних рідких, а саме бітуму нафтового дорожнього БНД 60/90 і БНД 90/130. Відповідно до рішення, прийнятого на засіданні тендерного комітету від 18.05.2009, акцепту тендерної пропозиції та протоколу розкриття тендерних пропозицій найкращою визнано пропозицію ТзОВ „НК Полюс" по лотах 2, 3, 5, 8. В яких, зокрема, зазначено: лот №2 (бітум нафтовий дорожній БНД 60/90, 31950 тон по ціні 114381000грн. з ПДВ, відповідно ціна 1 тони з ПДВ становить 3580 грн.); лот №3 (БНД 90/130, 14745 тон по ціні 52713375 грн. з ПДВ, ціна 1 тони з ПДВ -3575 грн.); лот №5 (бітум нафтовий дорожній БНД 60/90, 16050 тон по ціні 57539250грн. з ПДВ, відповідно ціна 1 тони з ПДВ становить 3585 грн.); лот №8 (БНД 90/130, 31225 тон по ціні 111785500грн. з ПДВ, ціна 1 тони з ПДВ - 3580 грн.).
В подальшому, 26.05.2009р. між ВАТ "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (замовник) та ТзОВ "НК Полюс" (постачальник), ДП "Хмельницький облавтодор" (отримувач - платник) був укладений договір №28/06-2009, відповідно до п.1.1. якого (постачальник) зобов'язується поставити, а (отримувач - платник) прийняти та оплатити відповідно до проведеної (замовником) процедури закупівлі, згідно Положення "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", в порядку та на умовах, визначених цим договором, бітуми нафтові в'язкі БНД 60/90 і БНД 90/130.
П.2.4 цього Договору передбачено, що у випадку зміни ціни на бітум з дати укладання договору, зміни відповідного законодавства, кон'юнктури ринку нафтопродуктів, що вплинуло на коливання цін на товар, а також зміни кон'юнктури на ринку перевезень, сторони шляхом підписання додаткових угод мають право змінити ціну бітуму, який ще не було поставлено, а також вартість 1т/км при перевезенні автомобільним транспортом.
Додатковою угодою №1 від 01.09.2009р. сторони внесли зміни до п.2.4. договору, встановивши вартість бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. за 1 тону.
Додатковою угодою №2 від 14.10.2009р. сторони згідно з п. 2.4. договору встановили вартість бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4700 грн. за 1 тону.
Додатковою угодою №3 від 29.12.2009р. сторонами збільшено строк дії договору до 01.04.2010р. та ціну постачання бітуму, а додатковою угодою № 4 від 31.03.2010р. продовжено строк дії договору до 01.06.2010р.
Прокурор вважає, що у сторін - ТзОВ "НК Полюс", ДП "Хмельницький облавтодор" не було правових підстав змінювати первинну ціну, визначену за результатами проведеного тендеру і відображену в рішенні тендерного комітету від 18.05.2009, акцепті тендерної пропозиції та протоколі розкриття тендерних пропозицій. А вказані порушення п.84 постанови Кабінету Міністрів України №921 від 17.10.2008 і є підставою, згідно ч.1 ст. 203, ч.1 ст.215 ЦК України, для визнання недійсними п.2.4 договору №28/06-2009 від 26.05.2009 щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього, додаткових угод №1 від 01.09.2009 і №2 від 14.10.2009 щодо встановлення його вартості в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону відповідно, додаткової угоди №3 від 29.12.2009 про збільшення ціни постачання бітуму.
Прокурор відділу прокуратури Хмельницької області в судовому засіданні позовні вимоги підтримав.
Позивач-1- Державне агентство автомобільних доріг України, незважаючи на те, що був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується поштовими повідомленнями від 10.08.12р. та від 13.08.12р., правом участі представника в судовому засіданні не скористався.
Повноважний представник позивача-2 -ПАТ „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України"" в судових засіданнях та в письмових поясненнях від 22.08.12р. зазначає, що ПАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"" позовні вимоги заступника прокурора не підтримує та вважає, що спірний договір №28/06-2009 від 26.05.09р. та додаткові угоди до нього укладені у відповідності до вимог чинного законодавства.
Відповідач-1-Товариство з обмеженою відповідальністю „НК Полюс", у письмовому відзиві на позовну заяву та його повноважний представник в судових засіданнях проти позовних вимог заперечує, вказуючи, що відповідно до п.2.4. спірного договору, у разі зміни ціни на товар з дати укладення договору, зміни відповідного законодавства (що підтверджується відповідними законодавчими актами), кон'юнктури ринку нафтопродуктів, що вплинуло на коливання цін на товар, а також зміни кон'юнктури на ринку перевезень, сторони мають право змінити ціну товару, який ще не було поставлено, а також вартість 1т/км при перевезенні автомобільним транспортом. Зміна ціни оформляється шляхом підписання Сторонами додаткових угод.
Твердження прокурора та позивачів щодо невідповідності цього пункту договору вимогам Постанови КМУ від 17.10.08р. №921 „Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти" вважає необгрунтованими, оскільки на момент укладення цього договору, 26.05.09р. п.84 вказаного Положення був викладений в іншій редакції, в якій визначалося, що зміна умов договору можлива у відповідності до порядку зміни умов договору про закупівлю, затвердженого уповноваженим органом.
При цьому, посилається на п.8 Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю, затв. наказом Міністерства економіки України від 30.01.09р. №62, відповідно до якого допускається зміна ціни договору у випадках, якщо відбулася зміна кон'юнктури ринку на товари, послуги, що повинно бути підтверджено документально, відбулися зміни ставок обов'язкових платежів тощо. Зазначений Порядок набув чинності з 21.03.09р. та діяв по 11.09.09р., тобто діяв на момент укладення спірного договору.
Вказує, що укладення додаткових угод №1 від 01.09.09р. та №2 від 14.10.09р. було зумовлене зміною кон'юнктури ринку товарів, а саме ціною на бітум, що підтверджується листами ДП „ДЕРЖЗОВНІШІНФОРМ" Міністерства економіки України №7/746 від 27.08.09р., №7/885 від 13.10.09р.
З огляду на зазначене, вважає, що підстави для визнання цього договору та додаткових угод до нього недійсними відсутні.
Відповідач-2 -ДП „Хмельницькоблавтодор" ПАТ „ДАК "Автомобільні дороги України" - у відзиві на позовну заяву та його повноважний представник в судових засіданнях проти позовних вимог заперечують, вказуючи, що можливість змінити умови договору передбачена Положенням про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затв. постановою КМУ №921 від 17.10.08р. в редакції, чинній на момент укладення договору.
При цьому, зазначає, що зміни до п.84 цього Положення, згідно яких не можна змінювати істотні умови договору про закупівлю після підписання договору до повного виконання зобов'язання сторонами, внесені лише 08.07.09р. постановою КМУ №697, тому не можуть застосовуватися при вирішенні даного спору.
Оскільки додаткові угоди №1 та №2 є невід'ємними частинами цього договору, тому на них також не поширюється дія вищезазначеної постанови КМУ №697.
Зазначає, що сторонами було змінено лише ціну за 1 тону бітуму, однак ціна договору при цьому не змінювалася, тому в позові просить відмовити.
Розглядом наявних матеріалів справи встановлено.
Публічне акціонерне товариство „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України"" (на момент укладення договору від 26.05.09р. -ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги україни"") -зареєстроване як юридична особа, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію №372491 від 24.03.11р. та діє на підставі Статуту, затвердженого наказом Державного агенства автомобільних доріг України №2 від 10.01.12р.
Дочірнє підприємство „Хмельницький автодор" ПАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"" -зареєстроване як юридична особа, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію юридичної особи №247272 від 07.05.02р. та внесене до ЄДРПОУ, що підтверджується довідкою Головного управління статистики в Хмельницькій області серія АА №678285 від 30.07.12р.
Товариство з обмеженою відповідальністю „НК Полюс" - зареєстроване як юридична особа, що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію серія А01 №050625 від 07.10.08р. та внесене до ЄДРПОУ, що підтверджується довідкою Головного управління статистики у Дніпропетровській області серія АА №447459 від 27.07.11р.
Як вбачається із оголошення про проведення торгів на закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, протоколу оцінки тендерних пропозицій від 18.05.12р., протоколу розкриття тендерних пропозицій, листа ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України""№5/25-10/2410 від 18.05.09р. та оголошення про результати проведення торгів на закупівлю товарів, робіт і послуг на підставі рішення тендерного комітету від 18.05.09р., за результатами оцінки отриманих тендерних пропозицій за торгами на закупівлю продуктів нафтопереробних рідких по лотах №2, №3, №5, №8 найкращою визнано пропозицію ТОВ „НК Полюс" м. Дніпропетровськ, якою запропоновано ціну:
- лот №2 (бітум нафтовий дорожній БНД 60/90, 31950 тон. по ціні 114381 000 грн. з ПДВ);
- лот №3 (бітум нафтовий дорожній БНД 90/130, 14745 тон. по ціні 52713375 грн. з ПДВ);
- лот №5 (бітум нафтовий дорожній БНД 60/90, 16050 тон. по ціні 57539250 грн. з ПДВ);
- лот №8 (бітум нафтовий дорожній БНД 90/130, 31225 тон. по ціні 111785500 грн. з ПДВ)
На підставі цього рішення, 26.05.09р. між ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"" (на час розгляду справи ПАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"") (замовник), ТОВ „НК Полюс" (Постачальник) та ДП „Хмельницький автодор" (Отримувач-платник) укладено договір поставки №28/06-2009, за умовами п.1.1. якого Постачальник зобов'язується поставити, а Отримувач - Платник прийняти та оплатити відповідно до проведеної Замовником процедури закупівлі згідно Положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в порядку та на умовах, визначених цим Договором, бітуми нафтові дорожні в'язкі БНД 60/90; БНД 90/130.
Згідно п.1.2. Договору, загальна кількість Товару становить: -БНД 90/130 -3000 тон.
Відповідно до п.1.4. загальна кількість товару, що підлягає постачанню за цим договором, складає суму поставленого Товару, зазначену у Додатках до Договору, за весь час договірних відносин.
Пунтом 2.1. Договору передбачено, що ціна на товар, що продається за цим Договором, встановлюється в гривнях і вказується в специфікаціях до цього договору.
При цьому, в п.2.4. Договору зазначено, що у випадку зміни ціни на Товар з дати укладення договору, зміни відповідного законодавства (що підтверджується відповідними законодавчими актами), кон'юнктури ринку нафтопродуктів, що вплинуло на коливання цін на Товар, а також зміни кон'юнктури на ринку перевезень, Сторони мають право змінити ціну Товару, який ще не було поставлено, а також вартість 1т/км. при перевезенні автомобільним транспортом.
Зміна ціни оформляється шляхом підписання Сторонами додаткових угод.
Згідно п.2.5. Договору, Сторони планують за цим Договором поставити та здійснити розрахунок за Товар на загальну суму 10 740 000 грн., у т.ч. ПДВ 20% - 1 790 000 грн., а також транспортні витрати при перевезенні автомобільним транспортом.
Договір підписаний представниками сторін та скріплений печатками підприємств.
27.08.09р. ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"" звернувся із запитом (Вих. №5/24-10/4238 від 27.08.09р.) до ДП „Держзовнішінформ" щодо підтвердження відповідності кон'юнктурі ринку динаміки росту цін на нафтопродукти, запропоновані ТОВ „НК-Полюс", який у листі №7/746 від 27.08.09р. зазначив, що розрахунковий рівень цін на бітум марки БНД 60/90; 90/130 на внутрішньому ринку України за пропозиціями на постачання, з відстрочкою платежу 45 календарних днів з урахуванням ПДВ без урахування транспортування, за 1тону перебував в діапазоні 4390 -4630 грн./1 тону.
З огляду на зазначене, 01.09.09р. між сторонами договору №28/06-2009 укладено додаткову угоду №1, за умовами якої сторони домовилися згідно п.2.4. Договору, встановити вартість Товару (бітум нафтовий дорожній) у розмірі 4500 грн. / 1 тону.
П.3 Додаткової угоди №1 від 01.09.09р. передбачено, що ця угода набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками сторін.
Відповідно до п.4 Угоди, ця угода є невід'ємною частиною вищезазначеного Договору.
У специфікації №1 від 01.09.09р., сторони погодили план поставки на протязі вересня 2009р. бітуму БНД 90/130 в кількості 125 тон. вартістю 4500 грн. /1 тону, на загальну суму 656 250 грн. з ПДВ.
На виконання умов договору поставки та специфікації №1, ТОВ „НК Полюс" згідно видаткової накладної РН-0002586 від 19.09.09р. було поставлено БНД 90/130 в кількості 58,6 тон. на суму 263 700 грн. з ПДВ, згідно видаткової накладної №РН-0002692 від 21.09.09р. БНД 90/130 в кількості 58,5 тон суму 263 250 грн., а ДП „Хмельницький автодор" прийнято зазначений товар, про що свідчать акти про надані послуги від 19.09.09р. та від 21.09.09р. При цьому, послуги з організації транспортування, згідно цих актів склали 20 434,68 грн.
09.10.09р. ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"" знову звернувся із запитом (Вих. №5/24-10/5064 від 09.10.09р.) до ДП „Держзовнішінформ" щодо підтвердження відповідності кон'юнктурі ринку динаміки росту цін на нафтопродукти, запропоновані ТОВ „НК-Полюс", який у листі №7/885 від 13.10.09р. зазначив, що розрахунковий рівень цін на бітум марки БНД 60/90; 90/130 на внутрішньому ринку України за пропозиціями на постачання, з відстрочкою платежу 45 календарних днів з урахуванням ПДВ без урахування транспортування, за 1тону перебував в діапазоні 4240 -4850 грн./1 тону.
З огляду на зазначене, 14.10.09р. між сторонами договору №28/06-2009 укладено додаткову угоду №2, за умовами якої сторони домовилися згідно п.2.4. Договору, встановити вартість Товару (бітум нафтовий дорожній) у розмірі 4700 грн. / 1 тону.
Специфікацією №2 від 14.10.09р. сторони погодили план поставки на протязі жовтня 2009р. бітуму БНД 60/90 в кількості 180 тон. вартістю 4700 грн./1 тону, на загальну суму 987 000 грн. з ПДВ.
Як вбачається із видаткової накладної №РН-0002933 від 23.10.09р., ТОВ „НК Полюс" поставлено, а ДП „Хмельницький автодор" прийнято згідно акта про надані послуги від 23.10.09р., бітум БНД 60/90 в кількості 48,050 тон на суму 225 835 грн. з ПДВ, послуги з транспортування склали 8312,88 грн.
Специфікацією №3 від 02.11.09р. сторонами погоджено план поставки в листопаді 2009р. бітуму БНД 60/90 в кількості 120 т. вартістю 4700 грн./1 тону на загальну суму 658 000 грн. з ПДВ, який був поставлений на підставі видаткової накладної №РН-0003088 від 04.11.09р. та прийнятий відповідачем-2, згідно акта про надані послуги від 04.11.09р. Послуги перевезення склали 16624,80 грн.
29.12.09р. між сторонами договору №28/06-2009 укладено додаткову угоду №3, за умовами якої сторони домовилися, відповідно до абз.3 п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, затв. постановою КМУ від 17.10.08р. №921 збільшено строк дії вищезазначеного договору про постачання, а також збільшено його ціну на суму, що не перевищує 15% від загальної ціни Договору та становить 1 611 000 грн.
П.2.5. Договору про постачання викладено у наступній редакції: „2.5. Сторони планують за цим договором поставити та здійснити розрахунок за Товар на загальну суму 12 351 000 грн." та продовжено строк дії договору до 01.04.10р., зазначивши, що ця угода є невід'ємною частиною Договору про постачання №28/06-2009 від 26.05.09р.
Додатковою угодою №4 від 30.03.10р., що також є невід'ємною частиною договору від 26.05.09р. сторони продовжили дію самого договору до 01 червня 2010р., залишивши незмінними інші його умови.
Специфікацією №3 від 14.04.10р. погоджено план поставки протягом квітня 2010р. бітум БНД 60/90 в кількості 360 тон. вартістю 4600 грн./1 тону на загальну суму 1 932 000 грн. з ПДВ та поставлено протягом квітня -травня 2010р.
Згідно видаткових накладних №РН-0000817 від 28.04.10р., №РН-0000826 від 29.04.10р., №РН-0001022 від 05.05.10р. та №РН-0001023 від 05.05.10р. постачальником поставлено Товар, а Платником-Отримувачем отримано його, що підтверджується актами про надані послуги від 28.04.10р., 29.04.12р., 05.05.10р., 05.05.10р.
Однак, ДП „Хмельницький автодор" оплачено вартість поставленого товару лише в сумі 1246302,36 грн.
Із наявних в матеріалах справи актів звірки від 12.05.10р., 12.07.10р. та від 10.01.12р., слідує, що заборгованість ДП „Хмельницький автодор" за вказаним договором становила 1687 330,56 грн.
Вказана заборгованість стягнута із ДП „Хмельницький автодор" на підставі рішення господарського суду Хмельницької області від 10.01.12р. по справі №22/5025/1930/11.
Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення сторін, суд дійшов до наступних висновків.
Відповідно до ст.ст. 2, 29 ГПК України, господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави. Прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.
Відповідно до ст.20 ГК України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів. Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.
Згідно ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України, договір є основною підставою виникнення цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ст.202 та ст.626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно ст.627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ст.215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно із ч.1-5 ст.203 Цивільного кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п.7 Постанови Пленуму ВСУ №9 від 06.11.09р. „Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними", правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.
Вирішуючи спори про визнання договорів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання їх недійсними та настання відповідних наслідків, а саме відповідність змісту договору вимогам закону, моральним засадам суспільства, правоздатність сторін договору, у чому конкретно полягає неправомірність та інші обставини, що є істотними для правильного вирішення спору.
Так, з наявних у справі матеріалів вбачається, що 26.05.09р. між ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"" (на час розгляду справи ПАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"") (замовник), ТОВ „НК Полюс" (Постачальник) та ДП „Хмельницький автодор" (Отримувач-платник) укладено договір поставки №28/06-2009, за умовами п.1.1. якого Постачальник зобов'язується поставити, а Отримувач-Платник прийняти та оплатити відповідно до проведеної Замовником процедури закупівлі, згідно Положення „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" в порядку та на умовах, визначених цим Договором, бітуми нафтові дорожні в'язкі БНД 60/90; БНД 90/130.
При цьому, пунктом 2.4. цього Договору передбачено, що у випадку зміни ціни на Товар з дати укладення договору, зміни відповідного законодавства (що підтверджується відповідними законодавчими актами), кон'юнктури ринку нафтопродуктів, що вплинуло на коливання цін на Товар, а також зміни кон'юнктури на ринку перевезень, Сторони мають право змінити ціну Товару, який ще не було поставлено, а також вартість 1т/км. при перевезенні автомобільним транспортом. Зміна ціни оформляється шляхом підписання Сторонами додаткових угод.
З огляду на зазначене, судом враховується, що порядок та умови укладення договору поставки №28/06-2009 від 26.05.09р. були визначені Положенням „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", затв. постановою КМУ №921 від 17.10.08р. (в редакції, чинній на момент проведення торгів та укладення договору від 26.05.09р.)
Пунктом 84 цього Положення (в редакції, що існувала з 31.03.09р. по 05.06.09р.), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору, крім випадків, визначених порядком зміни умов договору про закупівлю, що затверджується уповноваженим органом.
Відповідно до п.8.3. Порядку зміни істотних умов договору про закупівлю, затв. наказом Міністерства економіки України №62 від 30.01.09р., що діяв на момент укладення договору від 26.05.09р., передбачено можливість зміни істотних умов договору у випадку, якщо відбулася зміна кон'юнктури ринку на товари, послуги, що повинно бути підтверджено документально.
В зв'язку із вищезазначеним, судом приймається до уваги, що перед укладенням додаткових угод №1 від 01.09.09р. та №2 від 14.10.09р., якими вносилися зміни до договору поставки №28/06-2009 від 26.05.09р., ВАТ „ДАК „Автомобільні дороги України"" звертався із запитами (Вих. №5/24-10/4238 від 27.08.09р. та Вих. №5/24-10/5064 від 09.10.09р.) до ДП „Держзовнішінформ" Міністерства економіки України щодо підтвердження відповідності кон'юнктурі ринку динаміки росту цін на нафтопродукти, запропонованих ТОВ „НК-Полюс".
Із листів ДП «Держзовнішінформ»№7/746 від 27.08.09р. та №7/885 від 13.10.09р. вбачається, що розрахунковий рівень цін на бітум марки БНД 60/90; 90/130 на внутрішньому ринку України за пропозиціями на постачання, з відстрочкою платежу 45 календарних днів, з урахуванням ПДВ без урахування транспортування, за 1тону перебуває в діапазоні 4390 -4630 грн./1 тону та 4240-4850 грн./1 тону відповідно.
Таким чином, зміна ціни бітуму нафтового, яка відповідно до п.2.4. Договору здійснювалася шляхом укладення сторонами договору додаткових угод №1 від 01.09.09р. та №2 від 14.10.09р. була викликана зміною кон'юнктури на ринку нафтопродуктів, документальним підтвердженням чого є вищезазначені листи ДП „Держзовнішінформ".
Твердження заступника прокурора та позивачів, викладені в позовній заяві про невідповідність пункту 2.4. Договору поставки №28-06/2009 від 26.05.09р., а також додаткових угод №1 від 01.09.09р. та №2 від 14.10.09р., якими внесено зміни до нього, пункту 84. Положення про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти №921 від 17.10.08р., судом сприймається критично, оскільки зазначений пункт Положення в редакції, на яку посилається заступник прокурора в позовній заяві, існував лише з моменту прийняття постанови КМУ №697 від 08.07.09р., тобто, після укладення зазначеного договору, тому, з огляду на приписи ст.58 Конституції України про незворотність законів та підзаконних нормативно-правових актів в часі, не може застосовуватися до положень даного договору та додаткових угод, що є його невід'ємними частинами.
При цьому, суд керується положеннями, що містяться в абз.3 п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»№9 від 06.11.09р., відповідно до якого відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, що діяло на момент вчинення правочину.
Аналогічні висновки викладені в постановах ВГСУ від 18.03.10р. по справі №41/38пд та від 20.03.07р. по справі №01/13-92, з яких слідує, що при вирішенні спорів про визнання недійсними договорів має застосовуватися законодавство, яке діяло на момент їх укладення.
За таких обставин, суд прийшов до висновку, що на момент укладення договору поставки №28/06-2009, його зміст, в тому числі і оспорюваний пункт 2.4. повністю узгоджувалися із приписами п.84 Положення, тому суд не вбачає правових підстав для визнання недійсним пункту 2.4. договору поставки №28/06-2009 та додаткових угод №1, №2, якими до нього вносилися зміни.
Щодо позовних вимог про визнання недійсною додаткової угоди №3 до договору №28/06-2009, судом враховується, що згідно абз.3 п.8.4. вищезгадуваного Положення про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти №921 від 17.10.08р. (в редакції, що діяла на момент укладення договору від 26.05.09р.), дія договору про поставку може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року на суму коштів не більше 15% вартості, визначеної у договорі, укладеному у попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено у встановленому законом порядку.
Оскільки із змісту оспорюваної угоди №3 від 29.12.09р. вбачається, що цією угодою сторони збільшили строк дії вищезазначеного договору про постачання та збільшили його ціну на суму 1 611 000 грн., що не перевищує 15% від загальної ціни Договору (10 740 000 грн.), то суд прийшов до висновку, що зміст цієї додаткової угоди відповідає приписам чинного законодавства, а тому відсутні правові підстави для визнання її недійсною.
В силу приписів ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Проте, за результатами дослідження судом фактичних обставин справи, суд не встановив, а прокурор та позивачі не надали належних та допустимих доказів на підтвердження факту невідповідності змісту п.2.4. договору поставки №28/06-2009 від 26.05.09р. та додаткових угод до нього: №1 від 01.09.09р., №2 від 14.10.09р. та №3 від 29.12.09р., що є його невід'ємними частинами вимогам законодавства, що діяло на момент їх укладення, тому в позові належить відмовити.
Відповідно до ст.49 Господарського процесуального кодексу України витрати по оплаті судового збору на відповідачів не покладаються.
Керуючись ст.ст. 1,12, 22, 33, 44, 49, 82-84Господарського процесуального кодексу України, суд-
В позові Заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави в особі: 1) Державного агентства автомобільних доріг України, м. Київ та Публічного акціонерного товариства „Державна акціонерна компанія „Автомобільні дороги України", м. Київ до Товариства з обмеженою відповідальністю "НК Полюс", м. Дніпропетровськ та Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" Публічного акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", м. Хмельницький про визнання недійсним п.2.4 договору №28/06-2009 від 26.05.2009 щодо зміни ціни бітуму нафтового дорожнього; визнання недійсними додаткових угод №1 від 01.09.2009, №2 від 14.10.2009, щодо встановлення вартості бітуму нафтового дорожнього в розмірі 4500 грн. та 4700 грн. за 1 тону відповідно; визнання недійсною додаткової угоди №3 від 29.12.2009р. про збільшення ціни постачання бітуму відмовити.
Суддя О.Є. Танасюк
Повний текст рішення складений: 22.08.12р.
Віддруковано 6 прим.:
1- до справи;
2- позивачу-1 (03680 м. Київ, МСП-150, вул.Фізкультури,9) -з повідомленням
3- позивачу-2 (03150 м. Київ Голосіївський район, вул. Горького,51) -згідно заяви
4- відповідачу-1 (49126 м. Дніпропетровськ, вул. Глинки, буд.7, оф.1101) -згідно заяви
5- відповідачу-2 -29000 м. Хмельницький, вул. Свободи, 77) - згідно заяви
6- в прокуратуру Хмельницької області (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3)- згідно заяви.